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前言

近期，我們?cè)谠u(píng)審訴責(zé)險(xiǎn)承保項(xiàng)目中，遇到一個(gè)案件。

此案根據(jù)我們內(nèi)部的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，被確定為訴責(zé)險(xiǎn)的高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，我們專家小組給出了因風(fēng)險(xiǎn)高拒絕承保的意見。

一線經(jīng)辦人表示，投保人/被保險(xiǎn)人的律師同意出具反擔(dān)保函。

經(jīng)辦人并介紹，同業(yè)一家公司就經(jīng)常采取此種做法。此種做法是否合法？如果合法我們是否可以采取此種做法？

下面我們逐一分析：

一、訴責(zé)險(xiǎn)高風(fēng)險(xiǎn)客戶簽署反擔(dān)保函模式介紹及分析

（一）介紹

因部分案件保全錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)較高，保險(xiǎn)公司又想承保，為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，就要求投保人/被保險(xiǎn)人出具反擔(dān)保函后，保險(xiǎn)公司承保。

反擔(dān)保函的大致內(nèi)容，是由投保人/被保險(xiǎn)人承諾：

如果將來此案的保全被法院認(rèn)定為保全錯(cuò)誤并造成損失，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任；如果導(dǎo)致保險(xiǎn)公司承擔(dān)了保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任，保險(xiǎn)公司可以根據(jù)反擔(dān)保函的約定，向投保人進(jìn)行損失追償。

（二）法律性質(zhì)分析

投保人出具反擔(dān)保函，是對(duì)保險(xiǎn)公司承擔(dān)訴責(zé)險(xiǎn)賠償責(zé)任后，對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行賠償?shù)谋ＷC。

訴責(zé)險(xiǎn)是以責(zé)任險(xiǎn)行使了擔(dān)保的功能，保險(xiǎn)公司對(duì)投保人/被保險(xiǎn)人保全錯(cuò)誤造成損失需要承擔(dān)的賠償責(zé)任進(jìn)行保證；

投保人/被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)公司將來可能對(duì)被保全人承擔(dān)的賠償責(zé)任進(jìn)行反向保證，也就是反擔(dān)保。

此種做法從法律層面并不存在障礙。

（三）反擔(dān)保函的效果分析

但此反擔(dān)保函能否起到保險(xiǎn)公司期望的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的效果？

應(yīng)該說，此種做法效果有限。

目前的司法實(shí)踐中，法院并不允許保險(xiǎn)公司在訴責(zé)險(xiǎn)保函上設(shè)定任何附加條件。即法院認(rèn)為，一旦保全錯(cuò)誤，必須由保險(xiǎn)公司先行承擔(dān)賠償責(zé)任。

也就是說，此反擔(dān)保函的約定只能在投保人和保險(xiǎn)公司之間有效，不能對(duì)抗第三人。此種投保人承諾的保險(xiǎn)公司不承擔(dān)保全錯(cuò)誤的賠償責(zé)任對(duì)被保全人是無效的。

如果被保全人起訴投保人/被保險(xiǎn)人及保險(xiǎn)公司保全錯(cuò)誤賠償損失，保險(xiǎn)公司并不能以投保人/被保險(xiǎn)人已簽署反擔(dān)保函而對(duì)被保全人免責(zé)。

也就是保險(xiǎn)公司需要先行對(duì)被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任后，再依據(jù)反擔(dān)保函，向投保人/被保險(xiǎn)人追償。

二、此種模式保險(xiǎn)公司的應(yīng)對(duì)條件

既然需要后續(xù)進(jìn)行追償，我們就需要考量操作層面的諸多問題，如保險(xiǎn)公司的風(fēng)控思路、追償能力等等各種因素：

第一、風(fēng)控的著眼點(diǎn)與責(zé)任險(xiǎn)將有所區(qū)別

訴責(zé)險(xiǎn)作為責(zé)任險(xiǎn)，我們主要著眼于案件本身，來評(píng)估保全錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)高低；

如果因?yàn)橛蟹磽?dān)保函，需要后續(xù)追償，我們就要采用信保產(chǎn)品的風(fēng)控思路，進(jìn)一步考慮投保人的信譽(yù)及經(jīng)濟(jì)實(shí)力，將來是否有可供追償?shù)呢?cái)產(chǎn)等等。

舉例：

甲公司起訴乙公司拖欠工程款。我們?cè)u(píng)審此案件，主要要審查雙方是否簽署了合同、有沒有竣工驗(yàn)收證明及工程量清單等，足以證明乙公司拖欠工程款的證據(jù)。如果證據(jù)充分，我們就會(huì)承保。

如果這是個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的項(xiàng)目，比如甲公司的證據(jù)很少，沒有工程合同和/或沒有竣工驗(yàn)收等資料。甲公司承諾簽署反擔(dān)保函。

我們就需要進(jìn)一步審查甲公司的信譽(yù)情況，財(cái)產(chǎn)情況，以防將來我們追償時(shí)發(fā)現(xiàn)，甲公司無財(cái)產(chǎn)給我們彌補(bǔ)我們的損失等等。

也就是要把責(zé)任險(xiǎn)的風(fēng)控思路轉(zhuǎn)變?yōu)樾庞帽ＷC保險(xiǎn)的風(fēng)控思路去評(píng)審案件。

第二、需要一支龐大且得力的法律隊(duì)伍

1、需要大量法務(wù)應(yīng)對(duì)保全錯(cuò)誤賠償訴訟

因訴責(zé)險(xiǎn)的每一筆索賠均為一個(gè)訴訟，因這些案件為保全錯(cuò)誤的高風(fēng)險(xiǎn)案件，也就意味著保險(xiǎn)公司被訴保全錯(cuò)誤賠償?shù)陌讣?shù)將大大增加，保險(xiǎn)公司被拖入訴訟的機(jī)率加大，需要應(yīng)訴的案件增多。

那么，保險(xiǎn)公司就需要派出大量法務(wù)或者聘請(qǐng)律師參與訴訟，無論哪種方式，都意味著法律費(fèi)用要大幅度攀升。

2、需要大量法務(wù)辦理追償訴訟案件

上述索賠訴訟結(jié)案理賠完畢后，接下來需要進(jìn)一步啟動(dòng)追償。從保險(xiǎn)公司的追償實(shí)踐看，絕大部分追償案件需要訴訟解決，也因此需要大量法務(wù)或委托律師參與訴訟。

第三、費(fèi)率厘定是否充足

既然大量承保項(xiàng)目可能會(huì)涉及兩個(gè)訴訟，我們內(nèi)部法務(wù)或聘請(qǐng)律師應(yīng)訴的法律費(fèi)用會(huì)急劇攀升。

那么，我們?cè)V責(zé)險(xiǎn)目前已備案的費(fèi)率能否涵蓋法律費(fèi)用支出？也就是保費(fèi)充足率是否可以滿足？

如果不能，那就意味著虧損；如果調(diào)高費(fèi)率，會(huì)不會(huì)和已備案的費(fèi)率不一致帶來違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)？

這些都是需要全面考慮綜合衡量的問題。

第四、需要借鑒信用保證保險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

保險(xiǎn)公司的信用保證保險(xiǎn)產(chǎn)品，目前虧損非常嚴(yán)重，按說保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任后，均獲得了追償權(quán)，但為什么會(huì)虧損嚴(yán)重呢？

原因是因?yàn)椋缮嫌袡?quán)追償和事實(shí)上能追償成功是兩碼事。我們的信用保證保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)虧損的原因，就是因?yàn)槭聦?shí)上追償不能，而非法律上有沒有權(quán)利追償?shù)膯栴}。

曾有一家擔(dān)保公司，承擔(dān)了一例高風(fēng)險(xiǎn)的訴訟財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保，收取了60萬的擔(dān)保費(fèi)，后被法院判決賠償了1200萬的保全侵權(quán)造成的損失。

擔(dān)保公司做出承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的決定時(shí)，也是認(rèn)為將來可以追償，所以就放心大膽做了此筆業(yè)務(wù)。

后續(xù)賠償損失后，向保全申請(qǐng)人追償，發(fā)現(xiàn)保全申請(qǐng)人根本無償還能力，最后只得打落門牙肚里吞，自行承擔(dān)了1200萬的損失。

這些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都值得我們好好汲取！

三、結(jié)論

如果沒有一支龐大而強(qiáng)大的法律隊(duì)伍，或者目前的保費(fèi)費(fèi)率無法涵蓋未來可能發(fā)生的巨大的法律費(fèi)用支出，讓高風(fēng)險(xiǎn)客戶簽署反擔(dān)保函的模式應(yīng)該慎重考慮。