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一、裁判要旨：

(一）本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規定，不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。

鳳凰創壹公司的創壹web3D可視化編輯器軟件進行了計算機軟件著作權登記，且具有一定的商業價值，該軟件源代碼及其技術文檔屬于商業秘密中的技術信息。

（二）根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。

徐素文在鳳凰創壹公司工作期間，鳳凰創壹公司與徐素文簽訂了《保密協議》《競業禁止協議》《員工保密及競業禁止協議書》，上述協議中明確將“公司所有的軟件設計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數據庫、各種軟件通訊協議、算法、3D模型數據及建模方法”列為公司的商業秘密。

上述協議詳細約定了保密義務、競業禁止義務以及支付保密費、競業禁止補償費等，可以認定鳳凰創壹公司具有明確的保密目的并且采取了正確合理的保密措施。

徐素文通過不當行為獲取涉案商業秘密后，即構成了對鳳凰創壹公司享有的商業秘密的侵害，與其是否使用該商業秘密以及是否為其帶來經濟效益不存在必然聯系。

徐素文關于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權利人的商業秘密，且未給自己帶來經濟效益，不構成侵犯商業秘密的主張，不能成立。

（三）關于本案賠償數額問題。

鳳凰創壹公司未就侵權損失及獲利進行舉證，沒有充分證據證明徐素文在竊取上述商業秘密后進行了使用，廈門市市場監督管理局廈市監處【2016】20號行政處罰決定書查明的事實中也未發現徐素文使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得。

綜合上述因素，一審采用法定賠償的方式，判決徐素文賠償鳳凰創壹公司的經濟損失（含合理費用）200000元偏高，本院依法調整為100000元（含合理費用）。

二、判決書原文：

福建省高級人民法院

民 事 判 決 書

（2019）閩民終424號

上訴人（原審被告）：徐素文，男，1982年4月6日出生，漢族，戶籍地福建省廈門市思明區。

被上訴人（原審原告）：廈門鳳凰創壹軟件有限公司,住所地福建省廈門市軟件園二期觀日路26號508單元。

法定代表人：孫真福，董事長。

上訴人徐素文因與被上訴人廈門鳳凰創壹軟件有限公司（以下簡稱鳳凰創壹公司）侵害商業秘密糾紛一案，不服廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月5日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。

徐素文上訴請求：請求撤銷一審判決第一、二、三項；改判駁回鳳凰創壹公司一審的訴訟請求或者發回重審；判令鳳凰創壹公司承擔本案訴訟費用。事實與理由：一、一審判決徐素文在本判決生效之日起一年內不得從事與鳳凰創壹公司有競爭性的業務，超出鳳凰創壹公司一審的訴訟請求。二、一審判決徐素文與鳳凰創壹公司簽訂《保密協議》和《競業禁止協議》，就保守商業秘密作出了約定，并已支付競業補償金，可以認為鳳凰創壹公司對創壹web可視化編輯器源代碼及技術文檔采取了合理的保密措施，與事實不符。鳳凰創壹公司一審提交的《保密協議》《競業禁止協議》《員工保密及競業禁止協議書》都沒有蓋騎縫章，行為習慣前后不一致，存在前幾頁內容更換的可能性，證據存在瑕疵，不能以此認定雙方就保守商業秘密作出了約定。鳳凰創壹公司是否已經支付競業補償金，一審沒有查明，也無證據證明鳳凰創壹公司向徐素文支付競業補償金。徐素文在鳳凰創壹公司任職研發部經理，只是從事技術工作，并非公司高管。且高管負有忠實和勤勉義務，并未規定承擔保密責任和義務。三、關于創壹web可視化編輯器軟件源代碼及技術文檔是否具有實用性，鳳凰創壹公司在一審時未舉證證明。被訴的“Web3D可視化編輯工具”源代碼及技術文檔是否具有實用性，能否為徐素文帶來經濟效益，鳳凰創壹公司應當舉證而未舉證。徐素文電腦中“Web3D可視化編輯工具”源代碼與鳳凰創壹公司提交的類似名稱的著作權軟件，是否是相同源代碼，鳳凰創壹公司也未舉證。四、一審判決認為廈門市市場監督管理局對徐素文構成盜竊鳳凰創壹公司商業秘密行為的認定，具有合法性和合理性，應當采信，屬認定事實錯誤。廈門市市場管理監督局認為徐素文未經權利人同意擅自將其參與開發的“Web3D可視化編輯工具”源代碼復制備份構成盜竊權利人商業秘密行為，系錯誤認定。事實上，該源代碼是徐素文離職后未及時刪除原單位工作內容，并非徐素文“擅自復制備份”。徐素文工作期間，鳳凰創壹公司也同意技術人員將工作內容帶回家加班。雙方就離職后刪除工作內容沒有約定，鳳凰創壹公司提交的證據也沒這方面的規章制度。五、一審判決停止侵權，徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的Web3D可視化編輯工具源代碼及其技術文檔，與廈門市市場監督局行政處罰決定有重復，該項訴求應當予以駁回。六、徐素文不應賠償鳳凰創壹公司經濟損失。徐素文沒有自己使用、披露或者允許他人使用原單位的商業秘密獲取利益。鳳凰創壹公司沒有舉證證明因徐素文的行為產生的損失。對于合理費用，鳳凰創壹公司也沒有舉證證明實際支出或者給付。徐素文已繳交行政罰款5萬元，民事賠償應當以鳳凰創壹公司是否遭受損失或者徐素文是否因此獲益為條件，不能將民事賠償性質與行政處罰性質混同。鳳凰創壹公司還將對徐素文侵犯其他商業秘密與經濟損失另案起訴，本案的判決金額會對后續案件的判決金額有一定的參照作用。七、徐素文現任職的公司與鳳凰創壹公司存在競爭關系，鳳凰創壹公司存在采取以合法形式掩蓋非法目的的不正當競爭手段。

鳳凰創壹公司辯稱，徐素文作為鳳凰創壹公司前高級管理人員，本應守法守約，嚴格保守鳳凰創壹公司商業秘密，卻在離職時盜竊了案涉商業秘密軟件，私存在其開辦的天度公司辦公電腦，天度公司與鳳凰創壹公司的經營產品嚴重雷同，徐素文稱其和天度公司沒有使用案涉商業秘密，沒有獲得商業利益，與客觀事實不符。原審判決事項已經是酌情從輕對徐素文的判決了，請求駁回其上訴請求，維持原審判決。事實與理由：

一、根據我國《公司法》第六十一條規定，董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，及《公司法》第一百四十八條規定，公司董事、經理等高管對公司負有忠實和勤勉義務，這些都是法定競業禁止義務，即具有強制性，且根據雙方簽訂的競業禁止協議約定，因此一審法院的判決于法有據。

二、徐素文與鳳凰創壹公司三次有效簽訂了《保密協議》和《競業禁止協議》，已經明確約定應保密的范圍及禁止行為，且在勞動合同及工資表均體現競業禁止補償費用。根據原廈門市市場監督管理局的認定，鳳凰創壹公司已采取合理保密措施。根據《中華人民共和國反不正當竟爭法》第九條第一款第一項的規定，經營者侵犯商業秘密的行為包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。徐素文獲取鳳凰創壹公司的商業秘密沒有合法依據，不但屬于盜竊商業秘密也屬于以其他不正當競爭手段獲取權利人的商業秘密。該案相關事實亦經過了廈門市市場監督管理局的認定、處罰，廈門市人民政府的行政復議等程序規定，徐素文也沒有提出異議和行政訴訟。

三、徐素文已在工商行政認定程序中提交了涉案“創壹web可視化編輯軟件源代碼及技術文檔”具有實用性的相關證據（如銷售合同、評估報告、示范性合同），即已證明該軟件的功能用途及創造的價值。一審法院已認定湯義鵬的證言不是有效證據，因此不能證明涉案軟件沒有實用性和價值性。

四、從徐素文所在天度軟件公司查獲的“working”文件夾是徐素文離職時候移交給鳳凰創壹公司的工作材料，并不是徐素文所說這些是帶回家工作的材料及在離職后忘記刪除，因此徐素文的虛假陳述與事實不符。保密協議已約定不得將商業秘密帶離公司，且只能在公司電腦工作，員工離職后應將保密材料移交給公司。但徐素文將獲取的涉案商業秘密持有5年之久，且涉案商業秘密保存在徐素文創立的天度軟件公司至案發，由此推斷徐素文是有意地獲取和持有涉案商業秘密。商業秘密以“轉移”即是獲取，只要是沒有合法依據，也不以使用為要件，因此徐素文獲取鳳凰創壹公司的商業秘密已構成侵權。徐素文被原廈門市市場監督管理局行政處罰后提起行政復議被駁回，徐素文的侵權行為性質認定已發生法律效力。

五、徐素文在工商行政認定中已承認侵犯商業秘密的事實，且已承諾刪除涉案商業秘密，雖然行政違法處罰措施責令徐素文刪除涉案商業秘密，但民事侵權判決也可以責令刪除涉案商業秘密，并不重復。根據《反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第七十條和《專利法》第六十五條規定，一審法院判決徐素文賠償20萬元于法有據，與其侵犯案涉商業秘密造成的鳳凰創壹公司損失相比甚小，因此鳳凰創壹公司無需舉證證明鳳凰創壹公司的損失和徐素文獲得的利益。行政處罰5萬元是行政違法效果，判決賠償20萬元是民事侵權賠償責任，兩者適用法律依據不同，各自有效。徐素文的違法和侵權行為受到法律的懲罰是基于法律的規定，徐素文侵犯商業秘密的行為本來就是不正當競爭行為，徐素文應自行承擔違法法律風險。

鳳凰創壹公司向一審法院起訴請求：1.判令徐素文停止侵犯其商業秘密，徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術文檔，3D模型數據及建模方法等協議約定的商業信息；2.判令徐素文在福建省省級報紙登報賠禮道歉；3.判令徐素文賠償其經濟損失50萬元；4.判令徐素文支付訴訟合理費用1萬元；5、判令徐素文承擔本案的訴訟費用。

一審法院認定事實：

廈門創壹軟件有限公司成立于2005年1月4日，2012年3月29日變更企業名稱為廈門鳳凰創壹軟件有限公司。2008年11月24日原告鳳凰創壹公司“創壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V2.0.1”獲國家版權局頒發的《計算機軟件著作權登記證書》（證書號：軟著登字第116863號），首次發表時間為2008年8月31日，權利取得方式為原始取得，權利范圍為全部權利。2009年4月17日原告“創壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V2.0.1”獲廈門市軟件行業協會頒發的《軟件產品登記證書》（編號：廈DGY-2009-0044），有效期自2008年11月至2013年10月。2010年5月26日原告“創壹web3D可視化編輯器軟件[簡稱：web3DTools]V3.0.1”獲國家版權局頒發的《計算機軟件著作權登記證書》（證書號：軟著登字第0219526號），開發完成時間為2009年11月30日，首次發表時間為2010年1月30日，權利取得方式為原始取得，權利范圍為全部權利。2010年12月3日原告“創壹web3D可視化編輯器軟件V3.0.1[簡稱：web3DTools]”獲廈門市軟件行業協會頒發的《軟件產品登記證書》（編號：廈DGY-2010-0177），有效期自2010年6月至2015年5月。

2005年4月12日，被告徐素文與原告簽訂勞動合同，先后擔任軟件工程師、研發部經理等職。2005年3月31日被告與原告簽訂了《保密協議》和《競業禁止協議》。《保密協議》第六條第二項約定公司的商業秘密包括“公司所有的軟件設計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數據庫、各種軟件通訊協議、算法、3D模型數據及建模方法”。第八條第一項將上述商業秘密列為絕密級。第十一條第四項約定“所有第六條第二項所規定的所有軟件資料文檔必須由相應的軟件工程師、程序員、3D建模人員及服務器管理員采用密碼保護，且此類資料文檔只允許在本公司計算機中使用，不得以任何形式復制或以任何形式傳遞給第三者或公司以外的任何人或任何單位”。第十九條約定“任何員工在本公司離職后，亦不得泄漏公司秘密”。第二十一條約定“保密人員的保密費用在其工資中一并計算”?！陡倶I禁止協議》第五條約定“競業禁止期限：在公司任職期內及與公司解除勞動關系后一年內?！?

2009年4月15日被告與原告簽訂了《員工保密及競業禁止協議書》。在上述《保密協議》第六條和《員工保密及競業禁止協議書》第二條中，原告將“公司所有的軟件設計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數據庫、各種軟件通訊協議、算法、3D模型數據及建模方法”列為公司的商業秘密。2011年3月18日被告從原告辭職。

2011年6月13日天度公司成立，法定代表人徐素文。天度公司經營范圍包括三維仿真軟件的開發、銷售。

2016年7月4日，原告向廈門市市場監督管理局投訴被告侵犯其商業秘密。經立案調查，該局查明被告從原告公司離職前，具備原告公司源代碼服務器的完全訪問權限，被告在未經公司同意的情況下擅自將其參與開發的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復制備份，并在離職后一直持有上述源代碼直至2016年1月15日案發。但未發現被告使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得的事實。2016年7月4日，該局作出廈市監處【2016】20號《行政處罰決定書》，認定被告構成盜竊原告商業秘密的行為，責令被告徹底刪除擅自復制備份的“web3D可視化編輯工具”源代碼；罰款5萬元。2016年7月5日，被告出具《承諾書》，承諾“在收到處罰決定書后，立即刪除從廈門創壹軟件有限公司復制留存的‘web3D可視化編輯工具’等源代碼，廈門天度軟件有限公司的所有產品不使用上述代碼，并保證不向他人泄露。如有違反，愿承擔相應的法律責任?！敝蟊桓娌环?，提起行政復議。2016年10月14日，廈門市人民政府作出廈府行復【2016】79號《行政復議決定書》，維持廈市監處【2016】20號《行政處罰決定書》。被告未提起行政訴訟。

一審法院認為，本案爭議的焦點為：一、原告創壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術文檔是否具備商業秘密的特征；二、被告是否侵犯原告的商業秘密；三、被告如構成侵權，賠償數額如何確定。

關于焦點一，原告創壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術文檔是否具備商業秘密的特征。一審法院認為，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規定，商業秘密包括不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。本案，原告創壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及其技術文檔系商業秘密中的技術信息。原告創壹web3D可視化編輯器軟件獲國家版權局頒發的《計算機軟件著作權登記證書》，被告未提供反駁證據，故原告涉案軟件的著作權受法律保護。原告涉案軟件源代碼及技術文檔符合非公知及不易獲得的特性，具備商業秘密的秘密性。且具有現實的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢，具備商業價值性。本案，原告與員工簽訂《保密協議》和《競業禁止協議》，就保守商業秘密作出了約定，并已支付競業補償金，可以認為原告對創壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及技術文檔采取了合理的保密措施；另外，《公司法》第一百四十八條規定，公司董事、經理等高管對公司負有忠實和勤勉義務。被告作為公司高管，對公司的商業秘密不僅負有保密義務，基于其職責還應積極采取保密措施維護公司的利益。所以，從約定義務及法定職責看，涉案軟件源代碼及其技術文檔均符合商業秘密保密性的法律特征。被告辯稱原告未采取保密措施，但并未提供充分證據證明，對該項辯稱一審法院不予采納。故本案創壹web3D可視化編輯器軟件源代碼及技術文檔具備商業秘密的特征。

關于焦點二，被告是否侵犯原告的商業秘密。

根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第一項的規定，經營者侵犯商業秘密的行為包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。

本案，廈門市市場監督管理局查明被告在未經原告同意的情況下擅自將其參與開發的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復制備份，并在離職后一直持有上述源代碼直至案發。該局在廈市監處【2016】20號《行政處罰決定書》中認定被告構成盜竊原告商業秘密的行為。

被告提起行政復議后，廈門市人民政府作出廈府行復【2016】79號《行政復議決定書》，維持廈市監處【2016】20號《行政處罰決定書》。一審法院認為，上述《行政處罰決定書》和《行政復議決定書》對被告構成盜竊原告商業秘密行為的認定，具有合法性和合理性，應予采信。被告抗辯其未使用涉案軟件，且廈門市市場監督管理局在調查時也未發現被告使用涉案軟件獲取違法所得。

一審法院認為，經營者以盜竊手段獲取權利人商業秘密的，即構成侵害商業秘密的行為，是否使用權利人的商業秘密，非構成侵權的必要條件，故被告的該項抗辯不成立，被告應承擔停止侵犯原告商業秘密的不正當競爭行為及賠償損失的民事責任。

鑒于原、被告雙方對競業禁止期限的約定是在公司任職期內及與公司解除勞動關系后一年內，一審法院酌定被告在本判決生效之日起一年內不得從事與原告有競爭性的業務。

關于爭議焦點三，被告如構成侵權，賠償數額如何確定。

一審法院認為，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條的規定，經營者侵犯權利人商業秘密的，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院按照侵權行為的情節判決給予權利人三百萬元以下的賠償。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。

本案因原告未能充分舉證涉案軟件具體的研發成本、合理費用或者被告因侵權行為的獲益數額，一審法院酌定被告應賠償原告經濟損失（含合理費用）200000元。至于原告主張的賠禮道歉，因本案系財產權利之爭，故不予支持。

綜上，依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款第一項、第十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規定，一審法院判決：一、被告徐素文應于判決生效之日起立即停止侵害原告廈門鳳凰創壹軟件有限公司商業秘密的不正當競爭行為,徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術文檔，在判決生效之日起一年內不得從事與原告廈門鳳凰創壹軟件有限公司有競爭性的業務。二、被告徐素文應于判決生效之日起十日內賠償原告廈門鳳凰創壹軟件有限公司經濟損失（含合理費用）200000元；三、駁回原告廈門鳳凰創壹軟件有限公司的其他訴訟請求。本案案件受理費8900元，由原告廈門鳳凰創壹軟件有限公司負擔1780元，被告徐素文負擔7120元。

二審中，徐素文提交工商行政處罰聽證筆錄一份，證明鳳凰創壹公司在工商行政處罰聽證時主張商業秘密為web可視化編輯工具源代碼及其功能。法院庭審時變更為web可視化編輯工具源代碼及其技術文檔；鳳凰創壹公司承認徐素文離職時案涉軟件未到成熟條件，向國外購買輔助軟件。當工商調查人員詢問是否可以通過書籍和網絡獲取相關知識，鳳凰創壹公司沒有直接回應。鳳凰創壹公司質證認為，對該筆錄的真實性、合法性沒有異議，源代碼和技術文檔是密不可分，從專業、內容上是沒有爭議的。

本院認證，對該筆錄的真實性予以確認。

對原審查明的事實，除徐素文對原審查明的其簽訂的《保密協議》《競業禁止協議》的真實性有異議外，本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第三款的規定，不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。鳳凰創壹公司的創壹web3D可視化編輯器軟件進行了計算機軟件著作權登記，且具有一定的商業價值，該軟件源代碼及其技術文檔屬于商業秘密中的技術信息。

徐素文主張涉案軟件沒有實用性和價值性，不構成商業秘密，與事實不符，不予支持。

根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。

徐素文在鳳凰創壹公司工作期間，鳳凰創壹公司與徐素文簽訂了《保密協議》《競業禁止協議》《員工保密及競業禁止協議書》，上述協議中明確將“公司所有的軟件設計文檔、軟件程序、軟件源代碼、數據庫、各種軟件通訊協議、算法、3D模型數據及建模方法”列為公司的商業秘密。

上述協議詳細約定了保密義務、競業禁止義務以及支付保密費、競業禁止補償費等，可以認定鳳凰創壹公司具有明確的保密目的并且采取了正確合理的保密措施。徐素文主張鳳凰創壹公司未采取保密措施，與事實不符，不予支持。徐素文還主張其簽訂的《保密協議》《競業禁止協議》沒有蓋騎縫章，存在協議內容更換的可能。

經查，徐素文除了在上述協議中的“乙方”簽名，還在協議的騎縫章簽名，不存在徐素文主張的協議內容被更換的可能，徐素文的該主張缺乏依據。

徐素文在鳳凰創壹公司工作期間，作為具體負責研發工作的經理，知悉并掌握涉案商業秘密，其在離職后擅自將其參與開發的軟件項目（包括“web3D可視化編輯工具”）源代碼復制備份并存儲在其個人電腦中，后經鳳凰創壹公司投訴，廈門市市場監督管理依法認定徐素文離職后擅自將其參與開發的“web3D可視化編輯工具”源代碼復制備份，構成盜竊權利人商業秘密的行為，并作出責令刪除擅自復制備份“web3D可視化編輯工具”源代碼及罰款的行政處罰決定，該決定已生效。

故，徐素文的上述的行為屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定的“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”，侵犯了鳳凰創壹公司的商業秘密。徐素文主張該源代碼是其離職后未及時刪除原單位工作內容，不存在盜竊的行為，依據不足，不予支持。

徐素文通過不當行為獲取涉案商業秘密后，即構成了對鳳凰創壹公司享有的商業秘密的侵害，與其是否使用該商業秘密以及是否為其帶來經濟效益不存在必然聯系。

徐素文關于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權利人的商業秘密，且未給自己帶來經濟效益，不構成侵犯商業秘密的主張，不能成立。

鳳凰創壹公司一審起訴請求判令徐素文停止侵犯其商業秘密，刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及技術文檔等，但并未主張競業禁止，一審判決徐素文在判決生效之日起一年不得從事與鳳凰創壹公司有競爭性的業務，超出一審鳳凰創壹公司的訴訟請求，亦與雙方協議所約定的離職后一年競業禁止的內容相矛盾，應予以糾正。徐素文該部分的上訴理由有理，應予支持。

關于本案賠償數額問題。鳳凰創壹公司未就侵權損失及獲利進行舉證，沒有充分證據證明徐素文在竊取上述商業秘密后進行了使用，廈門市市場監督管理局廈市監處【2016】20號行政處罰決定書查明的事實中也未發現徐素文使用“web3D可視化編輯工具”源代碼獲取違法所得。

綜合上述因素，一審采用法定賠償的方式，判決徐素文賠償鳳凰創壹公司的經濟損失（含合理費用）200000元偏高，本院依法調整為100000元（含合理費用）。

綜上，徐素文的上訴請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、維持廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第三項；

二、變更廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第一項為：徐素文于本判決生效之日起立即停止侵害廈門鳳凰創壹軟件有限公司商業秘密的不正當競爭行為,徹底刪除個人及所屬公司電腦、移動存儲設備上的“web3D可視化編輯工具”源代碼及其技術文檔；

三、變更廈門市中級人民法院（2016）閩02民初1035號民事判決第二項為：徐素文于本判決生效之日起十日內賠償廈門鳳凰創壹軟件有限公司經濟損失（含合理費用）100000元。

如果徐素文未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審案件受理費8900元，由廈門鳳凰創壹軟件有限公司負擔1780元，徐素文負擔7120元。二審案件受理費4300元，由廈門鳳凰創壹軟件有限公司負擔1300元，徐素文負擔3000元。

本判決為終審判決。

審　判　長　蔡　偉

代理審判員　孫　艷

代理審判員　曹慧敏

二〇一九年五月三十日