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默示擔保

[作者：　　　時間：2008-11-28 10:49:11]

一、默示擔保的依據
     默示擔保是在明示擔保之后產生的。明示擔保雖然有其明顯的優點，但他不可能涵蓋所有的制造人或銷售人鹿承擔的擔保責任。換言之，制造人或銷售人的擔保責任往往存在于其表述出來的擔保責任之外。因產品質量問題發生損害時．如果僅靠明示擔保，可能無法給受害人以合理的補救，導致明顯的不公平后果。尤其隨著科學技術的發展，一般消費者不可能用專業的方式判斷產品的真實質量和性能，只能依靠制造人或銷售人的明示擔保決定購買與否，而明示擔保叉極可能沒有包括制造人和銷售人應當合理承擔的擔保責任，因此，用默示擔保加強制造人或銷售人的產品質量責任，公平合理地保護購買人的權利，是十分必要的。由此可見，默示擔保仍然屬于合同關系。其基礎是臺同自身的存在；其價值目標是公平，有明顯的衡平法精神。
     默示擔保雖然被視為雙方的協議．屬合同的內容之一，但他不來自制造人或銷售人的口頭或書面表示，而是來自以下淵源：
     l法律規定，即法律規定將默示擔保視為合同默示條款的一部分，各國法律都規定了合同應遵守的必要條款，產品質量條款是理。如果合同已有明示的擔保條款，制造人或銷售人自然應按明示
擔像承擔產品質量責任。如果合同沒有明示的擔保條款或明示條款不周全，按公平合理的原則，根據法律規定確定擔保責任。英國《1893午貨物買賣法》第12——15條詳細規定了買賣臺同的默示條款和默示擔保問題。英國《1906年海上保險法》第3]條第2款規璉：“保證條款可以是明示的或默示的。”英國1943年塞繆爾斯訴戴維斯一案¨0中，原告為被告安一副假牙，被告以假牙不能用為理由拒不付款。英國上議院認為，按照《1893年貨物買賣法》的"規定，合同應有保證貨物質量的默示條款即默示擔保，故判決原告勝訴。這一手Ⅱ決成為英國默示擔保方面的很有影響的判例，并一直被遵循。美國不僅在判例法中確立了默示擔保的地位，而且《美國統一商法典》第2——314條規定：如果賣方為商人，其訂立的錯售合同應包含所售貨物達到銷售質量的默示擔保；該法第2——315條規定：銷售合同應包括所售貨物符合購買者購買貨物的耳螗的默示擔保條款。
     大陸法系中也有類似規定，《德國民法典》第459條規定：賣方應向買方擔保在貨物風險轉移購買者時無滅失或減少其價值或影響其通常效用的瑕疵，而且應保證貨物轉移時的許諾資料。《法國民法典》第1641條規定：賣方對合同標的物的隱蔽的缺陷負有擔保責任。
     2習慣所確立的默示擔保。凡某地區或某行業所通行的做法．即使雙方在合同中投有明確規定，也視為是雙方必須遵守的默示條款。尤其在國際貿易中，習慣與慣例發揮著重要作用。產品的質量的擔保同樣受著習慣與慣例的約束。根據聯合國《圍際貨物銷售合同公約》第9條的規定，除非另有協議，雙方當事人應觀為已經默示地同意對他們的合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。該條為習慣所確立的默示擔保提供了國際法基礎。《美國統一商法典》第l——205條第4款規定：“協議的明示條款和可適用的交易過程或貿易慣例．只要合乎情理，應解釋為是相互一致的；但這樣的解釋不合情理時，明示條款優于交易過程和貿易慣例，交易過程優于貿易慣例。”滾法第2——314條規定：“除被排除或修改者外(6條)，其他暗示擔保可產生于交易過程或貿易慣例。”英國1919年聯臺租船股份有限公司訴沃爾福德一案中，法院認為，合同的明示條款排賒了慣例，慣例就不能再作為合同的默示條款。這一判例也確立了另外一個規則，即默示條款和默款擔保可以由慣例產生。《德國民法典》和《日本商法典》也有類似規定。當然，習慣所確立的默示擔保只有在不與咀示擔保相沖突時才能生效。實際上，慣例所確立的默示擔保的效力最終來自法律的認可，但與法律直接確定的默示擔保仍有不同。
     3法院加人的默示擔保。如果雙方當事人確實打算加入某一條款，但因疏忽而未列入，或者按照合同應列入某條款而實際上未列入的，法院從公平原則出發，可以確認并加人這一條款。英國法院最早固守“意思一致”的原則，完全按照語法上的含義嚴格解釋臺同，拒絕尋求外在的幫助。如果雙方預見某種可能發生的意外況，在合同中應加入一條保護自已的明示條款，否則，當事人必須受合同約束，法院不會承認任何例外情況，也不承認合同中含有保護他的利益的默示擔保條款。但樸素的社會正義觀要求，即使雙方
當事人沒有加入保護自己利益的默示條款，也應受到默示擔保條款的保護。因此，法院逐漸開始用“默示條款”這一理論武器來公平地保護雙方當事人的利益。這一理論在英國最早可以追溯到德納訴格雷案。¨該判例最早加入了法院認為應加人的默示條款，而不管當事人是否曾明確或默示地同意過。
   從格雷案以后，有關默示條款的判例法在英美國家得到迅速發展。法院每次遇到這種案件，就在合同中加入默示條款，以使案件得到公平的解決。英國1889年莫爾科克號一案¨虢是這方面的著名判例。法院在該案中認為，合同對于船的停泊地安全問題沒有明確規定，但合同理應包括這一問題，因此，這一問題作為默示條款應加人到合同中。鮑恩法官r】討此作了十分精彩的說明：“我相信，如果一個人能得到法律上的暗含保證或契約的全部案例(這些案例是很多的)，就會發現，在所有這些案例中，法律會根據目的．從假定的雙方意圖中建立起一種暗含的東西。這個目的是為了使雙方都諒必已經打算過的，無論怎樣都應該使保證使契約有效的想法得到實現。”¨英國這方面的判例被王座法院收集在《瓊斯訴賈斯特案》中，最后這些條款被寫進《1893年貨物買賣法》，從而使其具有更大的法律效力。該法經修改后成為《1973年貨物供應(暗含條款)法》的重要內容。英目法院過去一直支持事實上的默示條款原則，即雙方當事人雖沒寫明，但都有默示的意思。近年來，上訴法院主張“臺理和必要”原則，即不論雙方當事人的意圖如何，只要出于公平合理的需要，即可加入默示條款。上議院尚未同意上訴法院的這一做法，所以，盡管上訴法院事實卜采用了“合理和必要原則”，但仍十分謹慎。除r推行判例法的英美國家外，其他國家的法律也允許法院推定某些合同條款的有無。加入默示條款是法院合理保護雙方當事人利益的較為靈活的司法救濟手段，但具有一定的自由裁量的性質，屬于司法推定的范疇。所以，為了防止法院濫用此權，一般情況下，法院加入默示條款前，應主持雙方當事人協商，協商不成時，法院才能加入默示條款。這從程序上限制了法院對此權的行使。默示條款包括的默示擔保條款雖然不是由當事人明確表示出來，但該類條款多由法律或慣例確立，并非無據町查，而且與明示條款一般不矛盾。例如英國《1906年海上保險法》第35條第2款規定：“明示的保證條款并不排除默示的保證條款，除非并不一致。”

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