最近，最高人民法院公布了《關于審理保險糾紛若干問題的解釋》（征求意見稿）。該解釋的內容基本上反映了這些年來司法實踐中遇到的問題和保險法不明確的地方，而最高人民法院依照法律的精神和司法實踐的經驗總結，制定一個統一的明確的司法解釋是十分必要的。相信經廣泛征求意見并進一步修改完善出臺后，將對保險市場的規范和保險案件的審理，起到積極的推動作用。
當然征求意見稿中的個別規定，也有值得商榷之處。
第一：征求意見稿第三十四條規定：“（保證保險性質及當事人）保證保險合同是為了債務的履行而訂立的合同，具有擔保合同性質。”第三十六條規定：“（法律適用）人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時，適用保險法；保險法沒有規定的，適用擔保法。”
保證保險合同的性質是保險合同還是擔保合同，是有爭議的問題，在保險法的司法解釋中將保證保險合同界定為“具有擔保合同性質”，且規定保險法沒有規定的適用擔保法。這在實踐中會不會引起困惑？在消費、汽車、住房貸款等保證保險的糾紛中，如果適用擔保法，保險人自然有權利行使先訴抗辯權，這是否會導致權利人的普遍的疑問：保證保險有沒有用？如果保險人引用下面的條文處理具體案件時，疑問會更大。
第二：征求意見稿第三十七條規定：“（物的擔保優先）同一合同債務即投保保證保險，又設定物的擔保，權利人根據物的擔保仍不能滿足債權的實現時，可以請求保險人承擔保證保險責任。”
粗看物的擔保優先符合民法原理，應當沒有問題，但細想一下目前遇到的具體案例就覺得并不妥當。比如現在的住房抵押貸款保險合同普遍設有保證保險條款，也有專門的住房抵押貸款保證保險合同。住房抵押人、投保人或者被保險人是購房的業主，抵押權人和被保險人或保險的第一受益人是銀行，提供貸款保證保險的是保險公司。如遇到抵押貸款購房的被保險人意外身故，借款長時間未還本付息。此時就銀行而言，這一債務既有保證保險，又設定了物的擔保，如果銀行必須首先以物的擔保來實現債權的話，就意味著要把被保險人的家屬趕出貸款購得的住房，這樣就產生了兩個問題：
一、房貸保證保險還有沒有價值？因為按照現在房貸的成數，購房者首付至少兩成或者三成，而在房價普遍穩中有升的情況下，該住房的市場價足以抵消貸款額，滿足銀行債權的實現。保險人的保證保險責任也就無需承擔。被保險人（購房業主）的風險也就無法轉移。
二、物的擔保優先也將加重銀行實現債權的成本和整個社會的成本。因為用住房的價值來滿足債權的話，往往要通過訴訟、評估、拍賣或變賣等復雜程序。期間費用的增加自不待言，而要將已經痛失親人或遭受禍難的被保險人及其家屬趕出該住房也決不是一件輕而易舉的事，且有悖情理。兩年來，全國上百個由于投保人或被保險人死亡、殘疾、重病而喪失還貸能力后，由保險公司承擔了履約保證保險責任的案例，這些案例實際上也證明了住房貸款保證保險的價值，既實現了投保人投保的初衷，也轉移了被保險人及銀行的風險，而保險公司承擔的保證保險責任，應當理解為是早已作好財務安排的預料中的損失。
雖然物的擔保優先表面上看是免除或減輕了保險人的保險責任，而在實質上使得有了抵押之后，權利人和債務人將不再有尋求保險以轉移風險的內在動力，因為對債務人而言，這無端地增加了他的預付成本———保險費的支出；對債權人來講保證保險已變成了畫餅。沒有了社會需求，保證保險這一險種就將萎縮。
在多種權利中選擇行使哪一項權利，可視為當事人意思自治的范圍，司法解釋可不必去規定其先后。而在制定保險法律規范時，對保險的功能體現和發揮應予充分考慮。
建議最高人民法院考慮刪除征求意見稿第三十七條。重新斟酌保證保險的性質和適用的法律。
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