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俞小洪涉外海上人身傷害索賠案引發的思考

[作者：　　　時間：2006-12-17 23:02:03]

[內容提要]　　本文結合俞小洪涉外海上人身傷害索賠案，對船東、船員、引航員以及引航艇船員所可能犯的過失進行了討論。提出由于在船東與引航員之間存在雇用關系，根據共同雇用原則，本案既可能僅為侵權之訴，又可能僅為違約之訴，但卻不太可能是兩者的競合。本文隨后分析了建立最高賠償限額的必要性，討論了有關司法解釋與變相立法、司法解釋應優先于成文法適用等問題，認為應通過司法解釋等途徑盡快解決我國法律中某些規定與我國加入WTO的承諾不相適應的問題。最后，本文在附錄中對《賠償規定》提出了修改建議。

　　“俞小洪”案是一個十分典型的涉外海上人身傷害索賠案件，值得人們深入地思考。其中所反映出的問題，對如何看待我國現行法律（包括最高人民法院的司法解釋和有關規定）、對今后如何制訂港口法、引航法和船員法等、對逐步使我國的法律與WTO的規定相一致、在更多地借鑒國際慣例的基礎上不斷地完善我國的法律體系，具有十分重要的意義。

　　從“俞小洪”案中可以看出以下幾個值得我們認真思考的問題：

　　1.作為引航員，俞小洪本人與其擬引領的船舶的船東之間是一個什么樣的法律關系？
　　2.船東本人對俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過失？
　　3.船東通過其雇用的船員對俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過失？
　　4.船東是否應負雇主責任？
　　5.船東的責任是侵權責任、合同責任，還是二者的競合？
　　6.是否構成特殊侵權？
　　7.受害人俞小洪本人是否有疏忽或過失？
　　8.拖輪是否有疏忽或過失？
　　9.如何看待海上人身傷害賠償的責任限制問題？
　　10.加入WTO之后，有關涉外的特殊實體規定是否應當依然有效？

　　下面我們分別從這十個方面對本案中涉及的若干法律問題進行簡要地分析。

　　一、引航員與船東之間的法律關系

　　“俞小洪”案在一審和二審判決中似都沒有對引航員與船東之間的法律關系這個問題進行分析和闡述。同時從我國目前的民事法律和海事法律的有關規定中，以及學術界有關對民事法律和海事法律的論述中，都難以找出明確的答案。然而，這個問題卻是本案中的一個至關重要的問題，因此要首先予以討論。

　　我國目前現行的有關引航的法律規定主要有：

　　(1)、《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》(1957年)
　　(2)、《關于海損賠償的幾個規定》(1959年)
　　(3)、《進出口船舶聯合檢查通則》(1961年)
　　(4)、《中華人民共和國交通部海港引航工作規定》(1976年)
　　(5)、《中華人民共和國對外國籍船舶管理辦法》(1979年)
　　(6)、《海港引航工作條例》(1980年)
　　(7)、《海港引航員安全操作守則》(1980年)
　　(8)、《中華人民共和國海商法》(1992年)
　　(9)、《中華人民共和國海船船員值班規則》(1997年)
　　(10)、《深圳港口引航管理辦法》(1997年)

　　上述規定都沒有明確規定引航員與船東之間的法律關系，而只是規定了對于海港引航工作，交通部行使的是行業管理的職能，港務管理局行使的是行政管理的職能，港務監督局行使的是引航安全監督管理職能，引航站行使的主要是制訂引航工作計劃、安排引航生產調度的職能。由此可見，盡管在我國引航員隊伍的人事關系一度隸屬于港監局，現在又隸屬于港務局，但兩者所行使的都是行政職能，與引航員之間沒有雇用關系。從組織和勞動人事關系來看，引航員是引航站的職工。但法律又明確規定引航員在引領船舶過程中，對因其過失所造成的損害不負經濟責任，據此引航站也不負經濟責任，因此，不適用雇主責任原則。那么，引航員在引領船舶時是誰的雇員呢？

　　筆者認為，法律規定即使引航員在船，也不免除船長駕駛和管理船舶的責任，　這不僅規定了船長的責任，同時也規定了船長的權利，即船長有權對包括在船引航員在內的船員進行管理。而實務中，引航站最多只對引航員引領船舶進出港口提供岸上的技術支援，無權對引航員發布命令。由此可見，引航員在引領船舶期間應視為是船東的雇員，與船東之間存在事實上的雇用合同關系。

　　確定雇用合同關系，最主要的是看受雇人與雇主之間有沒有事實上的雇用關系。雇用關系是否存在要看以下幾點：一是雙方有無雇用合同（口頭或書面合同）；二是受雇人有無報酬；三是受雇人有無提供勞務；四是受雇人是否受雇主的監督。其中最重要的是后兩項內容，它決定著事實上雇用關系的存在與否。

　　本案中引航員俞小洪本人與被告船東之間既沒書面合同，也沒有口頭合同。對于像本案中這樣的外籍船舶，按照我國法律的有關規定，要實行強制引航。具體做法是船東的代理在船舶進港前代表船東向港務當局所屬的引航站提出申請，引航站編制引領計劃并派出引航員前去引領船舶進港。表面看來這是一個通過要約、承諾而在船東和引航站之間形成的合同關系，合同雙方的當事人一方是船東，而另一方是引航站。然而，如果這種合同關系確實存在的話，那么，有一點是可以肯定的，即這種合同關系不是承攬加工合同關系，因為引航站所提供的服務是派出引航員前往引領船舶（即勞務），而不是承諾由引航站或引航員負責將船舶引領到港口、錨地或泊位（即勞動成果）。不論引航員是否提供了滿意的服務，是否成功地將船舶引領進港，船東都要支付引航費。船東在接受這一引航員引領其船舶進港時，所關心的也不是引航員是否是引航站的職工，而是他是否持有合格證書。因此，船東與引航站之間的這種合同關系只能是一種委托合同關系，即由船東委托引航站委派一名符合中國法律有關規定的引航員前來引領船舶。那么，引航站按有關規定委派了合格的引航員，便履行了其合同義務，而引航員本身前去引領船舶，不是作為引航站的雇員（參見后面的論述）履行這一委托合同（否則的話便又成了承攬加工合同），而是履行另一個法律關系所規定的義務，即引航員與船東之間的雇用合同關系中所規定的義務。

　　第二是報酬問題。誠然，引航員并不直接從船東處取得報酬，而是從引航站取得報酬，這又是容易使人產生誤解的地方。但從上述這兩個問題來看，引航員的地位與外派船員十分相似：同樣是船東或其管理公司與外派單位之間簽訂協議，而與船員之間沒有協議；同樣也是由船東按協議將工資支付給外派單位，而船員從未與船東對此進行過議價，甚至許多船員直到完成合同時都并不清楚注冊船東到底是誰，但這些絲毫不影響其與船東之間雇用關系的成立，　因為最關鍵的是要看第三和第四兩點。

　　第三點是看所提供的是勞務還是勞動成果。如果提供的是勞務，那么即使未發生雇主所期望的結果，雇主仍然要給付報酬，兩者之間就構成雇用關系；如果提供的是勞動成果，那么就構成承攬合同關系，在工作未完成之前，承攬人一般不享有報酬請求權。　依此標準來衡量本案中的引航員和船東之間的關系，顯然引航員提供的是勞務，而非勞動成果，而不論能否實際將船舶安全引領進港，船東不僅都要支付報酬，同時還要為因引航員的過失所造成的損失負經濟賠償責任。這是只有雇用關系才有的特征。

　　第四點是監督管理問題。引航員在引航過程中所接受的不是引航站的指令，　而是船長的監督管理。　由此可見，此時引航員不可能是以其與引航站之間日常的合同關系來對工作負責的，而只能是因其與船東之間的雇用關系所發生的行為，即引航員此時只對船東負責，而不是對引航站負責。

　　由上述四點分析可以看出，引航員與船東之間的法律關系應為雇用合同關系。

　　那么，這種雇用關系的存在與強制引航是不是相矛盾的呢？筆者認為兩者之間并不矛盾。首先，強制引航的規定僅僅要求船東要安排當地引航當局認可的引航員引領船舶進出港，并沒有強制一定要使用某一個特定的或委派的引航員。其次，即使引航員上船后，如果船長認為引航員的操縱不安全，他可以獨自給船舶下命令，并不違反強制引航的規定。因此，盡管強制引航本身代表著國家主權，但引航員引領船舶的具體操縱并不因此而具有強制性。從而使引航員具有雙重身份，既代表國家主權實施強制引航，又作為船東的雇員為船長提供進出港口的技術服務和技術咨詢。所以說引航員的這種雙重身份之間并不矛盾。

　　二、船東本人對俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過失？

　　在雇用合同關系中，受雇人人身傷害賠償的取得要以雇主有過失為前提條件。　同時，受雇人要為證明這一過失負舉證責任。　那么，雇主（如本案中的船東）對于受雇人負有什么樣的合同義務呢？

　　英國普通法規定，船東對船員負有的責任是提供安全的工作環境、設備、稱職的工作伙伴以及一套可操作的安全的工作制度。　同樣，以對人身傷害給予高額賠償而著稱于世的美國法律也規定船東僅對以下六種情況負責：

　　(1)不能提供和保持設備和功能的合理安全；
　　(2)在選派稱職的船長或船員方面沒有克盡職責；
　　(3)命令海員做危險的或不安全的工作或批準不必要的有害工作方法；
　　(4)不能正確認識危險的環境；
　　(5)對于基本的安全事物未能提供充分的管理或指導；
　　(6)沒有要求使用安全用具。

首先，我們來分析本案中船東在制訂安全操作規章方面所存在的疏忽或過失問題。按照《國際安全管理》規則（ISM規則）的規定，該船應建立一整套安全管理系統，這套系統所規定的文件體系對檢查船東在這方面的疏忽和過失會起到十分重要的作用。

　　筆者并沒有介入本案的調查處理，因此對本案中這方面的事實情況完全不了解，也因而無權對本案中的事實問題進行任何評論。然而，如果事實是船東在這方面確有過失，那么船東本人對俞小洪的受傷犯有疏忽或過失，應當承擔侵權責任，同時也應當承擔違約責任；相反，如果索賠方不能舉證證明船東在這方面犯有疏忽或過失，那么對本節所提出的問題的回答便是否定的。但是，由于這一系統的制訂和執行都是在船旗國和港口國檢查的不斷監管之下進行的，在實務中索賠方要能成功舉證船東在這方面犯有疏忽或過失的機會是非常小的。

　　其次，我們來分析本案中船東在選擇船長或船員方面所存在的疏忽或過失問題。如果通過調查，索賠方可以舉證不僅船長或船員不稱職，同時船東在選擇船長或船員方面存在疏忽或過失，那么船東本人對俞小洪的受傷犯有疏忽或過失；否則，船東本人便沒有這種疏忽或過失。同樣，由于筆者并不了解案情，無權對此發表任何評論。但是，由于船長和船員很可能都持有合格的船員證書，　但實務中還是難以成功舉證船東在這方面犯有疏忽或過失。

　　最后，我們來分析本案中船東在提供安全作業場所和設備方面所存在的疏忽或過失問題。值得注意的是，原告在其索賠中并沒有指責船東在制訂安全操作規章方面犯有過失，也沒有指責船東在選擇船長或船員方面犯有過失，但的確指責船東在提供安全設備方面犯有過失。

　　在起訴中，原告俞小洪訴稱，“‘春天商人’輪軟梯斷裂導致本人身體傷殘的事故完全是由于被告及其所屬的‘春天商人’輪違反《1974年國際海上人命安全公約》等有關法律規定與良好船藝的基本要求、裝備及保養軟梯不合格并且又未遵循引航軟梯所特需的相應操作規程等一系列重大過失所直接導致，理當承擔全部賠償責任”　。在二審過程中，被上訴人俞小洪辯稱，“引航軟梯斷裂是被上訴人受傷的根本原因，而對軟梯質量負責的唯一責任主體就是上訴人，由于上訴人沒有盡到妥善管理、妥善使用的職責，因此上訴人系本案的唯一責任承擔者”　。

　　按照《1974年國際海上人命安全公約》第五章第17條第（5）款的規定，這種引航軟梯的破斷強度大約是2000公斤。而本案中如果軟梯僅僅因為有兩名引航員同時使用就斷裂了，那么其破斷強度應不足200公斤。因此，原告方如何舉證證明船東“保養軟梯不合格”致使其破斷強度達到小于200公斤的程度，將是一個令人十分感興趣的問題。然而，遺憾的是，原審和上訴審的兩份判決書對這個問題都沒能闡述清楚。

　　由于筆者對本案案情并不掌握第一手資料，因此不能妄加評論。但是，如果原告方確能在這一問題上完成其舉證責任，那么對于本節提出的問題便有了肯定的答案。對此，本著對本案負責任的態度，并僅以通常情況為基準，筆者向中國船級社及其他有關方面進行了非正式的詢問，從中了解到：

　　(1)對本案中的引航軟梯已破裂的部分無法再進行拉力試驗；
　　(2)對未斷裂的部分也未進行過拉力試驗，但可以肯定其破斷強度會遠大于200公斤；
　　(3)通常而言，如果引航軟梯因保養不當而使其破斷強度下降到原先的十分之一，那么，船級社在檢驗中是不可能發現不了的；一旦發現，則船級社一定會要求船東進行更換的。

　　如果原告方對于其“引航軟梯因保養不當”的指稱不能進行舉證的話，那么是不能判定船東本人對此犯有過失的。

　　三、船員對俞小洪的受傷是否犯有疏忽或過失？

　　如前所述，如果船東本人犯有疏忽或過失，那么船東對此應負侵權責任，同時還應負違約責任，兩者發生民事責任競合。　相反，如果船東本人沒有疏忽或過失，則不能立即得出船東不負任何責任的結論，還要進一步分析船東是否因為其船上雇用的船員所犯的疏忽或過失，而對俞小洪的受傷承擔侵權賠償責任。為解決這一問題，一定要對雇用人的侵權責任問題，亦稱雇主責任，進行分析（詳見第四節）。本節則主要分析船員在本案中的疏忽或過失問題。

　　如前所述，引航軟梯的破斷強度大約是2000公斤，而且因疏于保養使之下降到不足200公斤，而又完全不被船舶自身維護保養檢查和船級社檢驗發現的可能性是非常小的。如果根據有關事實和證據可以排除保養不當、強度不夠這一原因的話，那么，軟梯斷裂的原因又是什么呢？在審理中被告方認為：“由于引航軟梯末端被寧波港務局下屬寧波引航管理站所屬的‘甬港引1號’艇靠船一側的輪胎靠把壓到‘春天商人’輪舷上，又被引航艇自重下拉，引航軟梯受到由此產生的意外拉力影響發生斷裂。”　應當客觀地說，船方的這一解釋與實際情況相接近的可能性很大。如果船方能對其這一答辯意見進行舉證，那么原審和二審法院未能采信這一事實，可能有些偏頗。

　　然而，問題的關鍵是，如果船東能證明這一點，則等同于承認了一個事實，即當時負責放引航軟梯的船員是犯有疏忽和過失的：他不應當讓軟梯的末端低到能讓引航艇舷側可以將其夾在大船船殼板上的程度。如果引航軟梯末端一直保持高于引航艇舷側，或始終保持在引航艇的甲板上，而不是船、艇之間的縫隙中，那么，也就不會發生這一惡性事件了。因此，可能的情況是，船員對事故犯有疏忽或過失。而船東是否要對此負責，就要看如何理解雇主責任原則了。

　　四、船東是否應負雇主責任：共同受雇原則

　　盡管我國目前民事立法中對于雇主責任原則尚沒有專門的規定，但侵權行為法中有關這一問題的基礎理論已逐步形成了，　其中的一個構成要件是受雇人在履行職務時對第三人造成損害，那么其雇主要對該第三人承擔侵權責任。

　　然而，有一個問題似乎沒能引起我國法學界的足夠重視，即這里的“第三人”是什么樣的第三人。普遍的觀點認為，這個“第三人”是指雇主和受雇人雙方以外的任何人（下稱“廣義第三人”）。對此，筆者不敢茍同。雇主和受雇人之外的第三人，可以分為與雇主存在同該受雇人相同或相似的共同雇用關系的第三人，即雇主為完成同一工作而雇用的其他受雇人，以及與雇主之間不存在這種雇用關系的第三人（下稱“狹義第三人”）。換句話說，廣義第三人包括兩個部分：（1）與雇主之間存在與過失受雇人相同或相似的、為完成同一工作而建立的雇用關系的其他受雇人；和（2）狹義第三人。筆者認為雇主責任原則所適用的對象為狹義第三人，而非通說中的廣義第三人。即雇主責任原則不適用于上述廣義第三人中的第（1）部分的人。

　　為解決這個問題，我們必須分析一下為什么共同受雇人不應適用雇主責任原則。可以不夸張地說，任何受雇人在與雇主達成雇用協議、從事雇用合同所規定的工作時，都會或多或少地承擔一定的工作風險，完全不冒任何風險就能完成受雇工作的情況是十分罕見甚至根本不存在的。因此，即使合同中沒有明示的規定，達成這種雇用協議，其本身已經默示表明，除存在欺詐行為和重大誤解外，受雇人知曉并愿意承擔這一風險，其中包括共同雇用的其他人員在工作中所可能犯的疏忽或過失；同時亦因這種合同關系而默示表明受雇人所愿意冒的風險，不包括雇主自身在履行合同義務，包括法定義務，時所犯的疏忽或過失而給受雇人自身造成人身傷亡的情況。

　　舉一個例子，同樣是做一份工作，在地面上做與在高空中做所需的技術可能是相同的，但后者的工資會比前者高很多，原因之一就是受雇人所冒的風險大了許多。此時受雇人一方面拿著高工資，另一方面卻拒絕承擔這一工作所必然帶來的風險，便難以說是符合公平原則。再比如，說話多了會使嗓子受到損傷，而教師的職業特點決定了其在工作中說的話往往比普通人多，因此，許多身為教師的人都患上了輕度咽炎。那么，他們可不可以因此而訴學校違約或是侵權呢？筆者認為是不可以的，也是這個道理。

　　由此可見，對于工作性質所必然帶來的風險，在一定程度上要由受雇人本人來承擔，對由此所造成的后果，雇主可能依照法律或合同對受雇人所遭受的損失給予補償，但卻構不成侵權，除非雇主本人對此犯有疏忽或過失。然而，如前所述，共同受雇人在工作中所犯的疏忽或過失就是這種風險之一。因此，對于共同受雇的第三人而言，不應適用雇主責任原則，即雇主責任原則僅應適用于狹義第三人，而非上述的廣義第三人。

　　五、侵權責任、合同責任，還是責任競合？

　　在明確了引航員與船東之間存在著事實上的雇用合同關系之后，本案中涉及到的第五個問題是，船東對引航員俞小洪應負的是什么責任？如果是侵權責任，那么俞小洪只能向船東提起侵權之訴；如果是合同責任，那么只能提起違約之訴；如果是兩者的競合，那么按照有關法律的規定，受害人俞小洪可以在兩者中擇其一進行起訴。

　　如本文第二節所述，雇主責任主要表現在三個方面，即選擇稱職的受雇人員、提供足夠的設備和安全場所，建立適當的操作規程和有效的監督。　結合在第二節中的分析，如果俞小洪能舉證說明船東在這三個方面犯有疏忽或過失，并導致了損害的發生，那么，船東便要承擔侵權責任。否則，就要看船東是否要承擔雇主責任而因為其他船員的過失對俞小洪承擔侵權責任。

　　從本文第四節的分析中可以看出，共同受雇原則使得雇主責任原則僅適用于狹義第三人，而不適用于其他存在共同雇用關系的第三人。因而，如果俞小洪要求船東承擔雇主責任，那么他的這一侵權之訴則難以成立。

　　至于合同之訴，盡管雇主應負的責任不比受雇人所能合理期望的更大，　但也不應比這個程度更小。前述合同關系本身默示了受雇人愿意承擔工作本身所必然帶來的合理風險，但同時也默示了受雇人所應合理承擔的風險也不應比這個可預期的合理風險更大。因此，盡管每位受雇人都承認自己在工作中可能會犯有疏忽，同時也就因此而默示接受其他受雇人也同樣可能犯有疏忽這一事實，但畢竟沒有人在受雇伊始便做好了受到人身傷害的思想準備并樂于承受之。因此，盡管此時雇主對其所遭受的人身傷害不負侵權責任，但違約責任還是要負的。

　　最后談一下責任競合，《合同法》第122條規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。這一規定被普遍認為是有關違約責任和侵權責任的競合的規定。

　　首先，對于這一規定似乎存在兩種不同的理解。一種理解似乎認為當事人一方存在違約行為是事實（否則也就不適用《合同法》了）；但是，如果同時又構成侵權，才存在競合，也才適用這一條而使受害方有權在兩者之間進行選擇。　另一種觀點則似乎認為兩者的同時存在是必然的。　盡管筆者傾向于前者的理解，但后者這種理解似乎也具有相當的合理性，因為既然法律規定已承認了這一違約行為的結果“侵害”了對方人身、財產權益，那么當然同時又構成了侵權。這是《合同法》規定上不嚴謹所導致的。并且由于這一規定上的瑕疵，使得區分這兩種解釋的討論變得沒有意義了。

　由于本文的重點是探討涉外海上人身損害的賠償問題，因此不在此對責任競合問題進行過多地探討。然而，除上述兩種觀點之外，筆者注意到似乎還有兩種與之不同的觀點，其一似乎是否認競合，認為至少對于人身損害而言，只能是侵權行為責任，在合同中是不可能產生人身損害賠償責任的。　其二似乎是承認競合，但否認受害人只可選擇其一訴之，而認為“發生對債權人雙重的，應當以其賠償總額不超過債權人實際所受到的損失總額為準。超出部分，債務人不必承擔。”　這后一觀點似乎是說在存在競合時，受害方既可以請求違約賠償又可以請求侵權賠償（否則便談不上賠償總額），只是兩者之和不應大于實際損失。

　　無論如何，盡管學術界對于責任競合已有過深入的討論，　由以上綜述可以看出我國法律對這一問題還不是十分清楚，還有待于進一步發展。

　　從第四節的討論中可以看出，即使存在雇用合同關系，如果雇主本身存在故意、疏忽或過失行為，那么其對受雇人造成的人身傷害應負侵權責任。反之，如果雇主本身不存在這樣的行為，那么只能承擔違約責任；此時兩者之間似不應存在競合，　因為畢竟法律本身應當推定合同雙方當事人在締結和履行合約時對法律的有關規定是了解的（法律不應當對不了解法律一方因法律知識的欠缺而錯誤締約所導致的損失提供保護）；那么能體現雙方合意的合約，對違約造成的人身傷害或財產損失所確定的賠償標準和責任限額，應當視為權利方已放棄了將來遭受損害時提起侵權之訴的請求權；這一雙方合意應受到法律的保護，除非法律另有強制性規范，以及過失方的行為存在故意或嚴重疏忽或重大過失。

　　這一點也可以以《海商法》的規定為例來加以說明。《海商法》在第五章“海上旅客運輸合同”中的第116條和第117條規定了旅客人身傷亡、自帶行李、其他行李、車輛和貴重物品的損害賠償限額，同時在第118條中規定了承運人不享有這一限制的情況。如果允許責任競合，那么旅客完全可以選擇侵權之訴，以期達到在不滿足第118條所規定的情況下突破第117條規定的限制，以達到獲得更高賠償的目的。從而使合法的責任競合理論成了用于規避法律的手段。因此，在不滿足第118條的規定時應只存在違約，而不構成侵權；只有在滿足第118條規定的情況下，才存在侵權和違約的競合。

　　由此可見，我國法律的有關規定，　以及法學界將違約造成的人身傷害一律規定為依侵權處理的觀點，　其合理性都有待人們進行更加深入地研究。　本文無意對責任競合的是與非進行評價，這不僅超出了本文的范圍，也是筆者力所不能及的。本文僅就雇用合同中因違約造成人身傷害這一問題進行了粗淺的分析，以期拋磚引玉，求教于大方。

　　六、特殊侵權

　　本案二審中法庭援引《民法通則》第123條有關特殊侵權的規定，將當時處于靜止、停航狀態的船舶接、送引航員的正常作業視為等同于“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業”，這是令人費解的，　其由此而帶出的舉證責任倒置也是與國際慣例不一致的。

　　七、受害人本人的過失

　　本文在第二節和第三節中分別討論了船東本人的過失和船員的過失問題，本節討論受害人俞小洪本人所可能犯的疏忽和過失問題。
　　如前所述，如果船員將軟梯放到低到能夾在引航艇和大船船殼之間的程度，那么船員的這一行為是導致最后發生損害的一個疏忽。然而，在這種情況下，包括俞小洪在內的兩名引航員卻沒有注意到其潛在的危險性，依然先后登上軟梯，同樣也犯有疏忽。

　　沒有一部法律會將海上的所有情況都作一個詳盡的規定。軟梯應放得低到什么程度，沒有具體的法律規定，而是一個良好船藝的問題。然而，什么是良好船藝，同樣也不是一個法律能解決的問題，而是一個要在實踐（包括審判實踐）中加以解決的問題。　按照字典的解釋，船藝就是優秀海員的技能，　等同于海員通常作法。　盡管良好船藝的范圍是廣泛的，但是其實踐有一個基本特征——即預見，或預先考慮。無論如何，切合實際的戒備是基本。　本文前述說如果軟梯放得太低，那么船員犯有疏忽，說的就是違反良好船藝。同樣，對于違反良好船藝的行為聽之任之、視而不見，特別是對于在知識水平和技能方面都比負責放軟梯的普通船員要求得更高的引航員而言，也是對良好船藝的違反。畢竟對于軟梯放到什么高度更合適，引航員和引航艇上的船員比大船上的船員看得更清楚。實務中也是由大船和引航艇上、下配合來調整、確定一個梯子的適合的高度的。梯子放得不合適時，引航員有權拒絕登船。這不僅是引航員的權利，同時也是他應負的一項合同義務。

　　除此之外，本案中引航員俞小洪犯的另一個疏忽是不應與前一位引航員同時登上軟梯，而應等前一位引航員登上船甲板后再登上軟梯。由于對兩位引航員是否應當同時登上軟梯這個問題沒有具體的法律規定，因而又是一個是否違反良好船藝的問題。為此筆者請教了一位老船長，他的觀點是，這是引航員應知應會中應當解決的問題；同時筆者又請教了一位航海技術方面的老教授，他的觀點是，雖然對此從未作過具體的規定，但引航員應當知道兩人同時上會比一個接一個地分別登上軟梯更危險。

　　然而，筆者也有耳聞，稱某引航協會就本案向法庭出具了一份文件，說明兩位引航員同時登上軟梯并不是十分罕見的情況，相反是十分普遍的情況。筆者并沒有看到這份文件，但如果其目的在于說明兩人同時登上軟梯同兩人分別登上軟梯一樣都是良好船藝的話，筆者則認為不妥。畢竟許多人都這樣做不等于這樣做就是對的。例如，每天在我國的許多城市都有許許多多的人斜穿馬路或跨越道路中間的隔離欄，人數可能的確也不在少數。　但不能因為人數多，就可以說這樣做是良好的行為、是對的，相反阻止這樣做的交通規則倒是錯的了。

　　如果該引航協會的確知道有許多引航員在登船時有兩名或更多引航員同時登上軟梯的習慣的話，則應對引航員加強教育，采取措施杜絕這種不當做法，而不是出具旨在說明這種不當行為的合法性的文件，從而客觀上既誤導法庭公正判案，又鼓勵了引航員的這種不當行為，將更多的引航員置于不安全的境地之中。作為引航員自己的組織，引航協會這樣做是不妥的，盡管其主觀上想幫助俞小洪爭取更多賠償的急切心情是完全可以理解的。畢竟海員在履行工作中，沒有采用最安全的方法，或未發現更為安全的方法，是海員自身的責任。

　　如果上述討論所基于的假設與事實相近或相同，那么受害人的過錯就與船員的過錯一道構成混合過錯，應當實行過失相抵。　對此我國的法律也有有關的規定，《民法通則》第131條規定，“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”

　　八、引航艇是否犯有疏忽或過失？

　　除前述討論的船東、船員和引航員所犯的疏忽和過失外，引航艇是否犯有過失也是本案中的一個值得人們思考的問題，盡管一審和二審法院都拒絕將引航艇所有人列入本案中的共同被告。

　　如前所述，引航艇的過失問題同樣又是一個事實問題，而筆者也一再聲明并不掌握本案中有關事實的第一手資料。然而，如果事實確如原告所言，即軟梯斷裂的原因是因為保養不當造成的，那么引航艇便很可能對此不負任何責任；相反，如果被告對軟梯斷裂原因的解釋更符合事實，那么引航艇便犯有過失。

　　如果事實證明船東犯有過失，且軟梯保養不當是事故的全部原因的話，那么很可能應由船東獨自承擔對俞小洪的侵權責任；如果船東犯有過失的同時引航艇亦犯有過失，那么雙方構成共同侵權并負連帶責任；　如果船東沒有過失，但船員犯有過失，那么船東依然要對俞小洪所遭受的損害承擔全部責任，　然后再向引航艇所有人追償后者應承擔的部分。如果俞小洪本人也犯有過失，那么在上述三種情況下還應同時考慮《民法通則》第131條的有關規定。

　　九、責任限制與司法解釋

　　本案在一審和二審中的一個爭論的焦點，是最高人民法院于1991年11月8日頒布并于1992年7月1日起試行的《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡損害賠償的具體規定（試行）》（下稱《賠償規定》）中第七條規定的“最高賠償限額為每人80萬元人民幣”的規定是否適用于本案。

　　一審法院在判決中認為：“1992年施行的《賠償規定》，是最高人民法根據《中華人民共和國民法通則》，結合當時的物價水平，工資收入等情況作出最高賠償限額為80萬元的司法解釋應是合理的，對各級法院審理涉外海上人身傷亡事件均有指導意義。但是，從1992年至1999年，我國的物價指數發生了重大變化，醫療費也是增加迅速。而且，1993年施行的《中華人民共和國海商法》對海上人身傷亡的最高限額有專門的規定。綜上，就本案而言，原告的損失已遠遠超過了80萬元的限額，被告應根據實際損失予以賠償。”

　　二審法院認為：“關于船東責任限制問題，在1993年7月1日起實施的我國《海商法》中已有明確規定，最高人民法院1991年11月8日的《賠償規定》與此后《海商法》的規定相抵觸。… … 故上訴人提出根據最高人民法院《賠償規定》第七條的規定，海上人身傷害損害賠償的最高限額為每人80萬元人民幣，原審判令上訴人承擔超過人民幣80萬元的民事責任不當的上訴理由，亦不能成立。”

　　縱觀以上兩個判決對這一問題的論述，有以下幾個問題值得進行進一步地思考：

　　(2)、如何看待物價指數和生活水平的變化對責任限額的影響？
　　(3)、如何判斷《賠償規定》的有效性問題？
　　(4)、《賠償規定》中所規定的最高限額與《海商法》是否相抵觸？
　　(5)、《賠償規定》是否適用于本案？
　　(6)、如何看待80萬元最高限額在本案中的適用問題？
　　(7)、是否應當設立最高限額？
　　(8)、司法解釋中的變相立法問題。

　　（一）物價指數與責任限制

　責任限制從總體上可以分為單位責任限制和總體責任限制（也有學者稱之為噸位責任限制）。《海商法》中有關單位責任限制的規定主要是第56條、第116條和第117條的規定；有關總體責任限制的規定主要是第十一章的規定。這些規定的制訂則參考、借鑒了海牙/海牙—維斯比規則、1974年雅典公約和1976年責任限制公約。公約和《海商法》的這些規定中無一例外地都是將責任限制的數額規定為具體數字而不考慮物價指數的影響。這種缺乏靈活性、不能與時俱進的作法對于全世界平均經濟增長水平長期在百分之一、二的情況來說，是問題不大的；但對我國長期以來平均經濟增長近百分之十，特別是某些地區已高于百分之十的現狀而言，這種作法的缺點就暴露的更為明顯了。

　　然而，這一問題一直未引起國際、國內學術界的重視。寧波海事法院對于本案的一審判決第一次對這一問題進行了闡述，值得大書特書。其重要意義在于使人們認識到在制定責任限制金額時應盡可能將物價指數等標志著人民生活水平的因素考慮進去，使之更趨合理。單就這一點講，本判決已走在了世界前列。這是首先應予以肯定的。

　　（二）《賠償規定》的有效性問題

　　如前所述，一審判決認為《賠償規定》無效的理由是由于1991年至今物價指數的上漲使得80萬元的最高限額不再是合理的，因此該規定不應再適用了。對此，盡管就實體而言一審判決的這一觀點不能說是不正確的，但就程序而言，下級法院僅僅基于這樣的分析就決定上級法院或立法機關所制定的某項法律規定是否依然有效，這種作法不能不令人質疑。如果任何一級法院都可以僅從對某一法律規定的實體分析中就可以確定該法律文件的有效性，那么，還要《立法法》、程序法和法律沖突原則干什么？
《賠償規定》是1991年最高人民法院經過法定程序制定并頒布的，其修改或撤銷也應經過相應的法定程序，因而任何人無權僅僅基于對其實體內容的分析便否定其有效性。如果下級法院在程序上真的有權這樣作的話，那么在本案的審理中首先應當否定的是《海商法》中的有關規定，因為其所參考、借鑒的那些國際公約都是1976年或更早頒布/制定的，期間物價指數變化更大，更應先被廢除。如果果真可以這樣作的話，中國還有法可依嗎？

　　（三）《賠償規定》與《海商法》是否相低觸？

　　二審判決中否定《賠償規定》有效性的理由，是其與《海商法》相抵觸。對此筆者不敢茍同。

　　誠然，《海商法》中對于海上人身傷害損害賠償的單位責任限制這一問題沒有作出規定，有關國際公約中也沒有相應的規定，國際上既無此慣例，亦無此先例。然而，《海商法》只是對人身傷害的總體責任進行了限制，同時也沒有限制說任何其他法規都不能對單位責任進行限制。在這種情況下，如果說《賠償規定》和《海商法》從不同的方面對人身傷害賠償責任限制問題作出了規定，那么，這種說法是客觀的、符合事實的。但是，說兩者是相互抵觸的，則不是事實。因為畢竟《賠償規定》沒有對《海商法》已有明確規定的同一事項作出與之完全不同的規定。如果說凡是法律沒有規定的（包括沒有明確規定的和沒有規定明確的），最高人民法院都不能頒布相應的補充規定、實施細則和司法解釋的話，那么是更不能令人接受的（參見第（七）小節）。

　　（四）《賠償規定》是否適用于本案？

　　《賠償規定》的第一條確立了該規定的適用范圍，其中第二句規定：“傷殘者本人、死亡者遺屬均有權依法向有管轄權的海事法院提起訴訟，請求侵權人賠償損失”。由此可見，該規定只適用于涉外海上侵權所造成的人身損害賠償案件，而不適用于違約造成的涉外海上人身傷害的情況。

　　如前所述，如果被告船東應負侵權責任，那么該規定應適用于本案；但如果船東只應負違約之責，而引航艇應負侵權之責，那么該規定不適用于本案，適用于本案的應為《民法通則》的有關規定，特別是第112條和第113條的有關規定。

　　（五）80萬元最高限額是否適用于本案？

　　我們說一部法律文件的制定、頒布和實施，應將其作為一個整體來理解和適用。《賠償規定》盡管在第七條中規定了最高責任限額，但在前言中開宗明意地說明，該規定是以《民法通則》的有關規定為基礎，以保護當事人的合法權益為目的而制定的。其之所以稱之為“具體規定”，是要將《民法通則》的有關規定進行細化，使之成為更具可操作性的、更加具體的規定，而完全沒有任何要超越《民法通則》的意圖和可能。從這種意義上講，其第七條規定尚不能稱之為嚴格意義上的單位責任限制。因此，不應將第七條的規定與《賠償規定》和《民法通則》割裂開來進行解釋，而應將其與《賠償規定》和《民法通則》作為一個整體加以理解和適用。

　　《民法通則》第119條規定了侵害身體、生命和健康權的民事責任。《賠償規定》對此作出許多具體規定，包括第七條在內，其積極意義和在實踐中所起的作用是值得肯定的。然而，我們還應看到，《民法通則》所確立的基本原則之一是公平原則。正因為《賠償規定》并沒有、也不可能超越《民法通則》，因此，在適用時也依然要考慮公平原則。

　　由此可見，在海上侵權之訴中，不適用《賠償規定》可能是錯的，但完全機械地墨守第七條規定的限額也值得商榷。本案便是一個很好的例證。由于人命無價，因此對于海上侵權致人死亡案件而言，突破該限額似沒有有力的根據；但是，如果事實證明受害人實際花費的和今后尚需的醫療費、護理費和基本生活費（而非損失的工資收入）等已遠遠高于80萬人民幣的話，不突破80萬元人民幣的限額，受害人的生命和基本生活就不能得到保障，墨守這一限額就會使之陷入生命的絕境，那么只有突破這一限額才談得上是公平的，才是符合《賠償規定》和《民法通則》所規定的精神的。畢竟按照《民法通則》第132條的規定，即使船東和船員都沒有過失，可能也要遵守公平原則承擔一定的賠償責任，何況本案中船東和船員中至少有一個是犯有過失的。

　　（六）是否應當設立責任限額？

　　有一點是可以肯定的，即《賠償規定》第七條所設立的責任限額的作法，在《民法通則》、《海商法》乃至有關的國際公約中都沒有。這也是這一規定備受爭議的原因之一。然而，本小節所要討論的問題是，在我國目前的司法實踐中，是否需要這類規定，即制定這類責任限制的規定的必要性、合理性在哪里。

　　　根據《民法通則》第119條的規定，因侵權致人死亡的，應當支付下列費用：

　　(1)受傷后至死亡所產生的醫療費；
　　(2)因死亡而喪失的收入；
　　(3)喪葬費；
　　(4)生前撫養人的必要生活費。

　　由此可見，如果死者在發生事故時立即死亡，沒有產生任何醫療費，生前既沒有什么可以證明的收入，也沒有撫養人，那么，侵權人便幾乎不需賠償任何金錢；相反，如果同樣的一個疏忽，致人死亡的死者是一個年薪千萬的富豪，那么侵權人便要傾家蕩產，甚至將整個國家都配上也可能賠不起。這兩個極端都難說是公平：前者對受害人不公平，后者對侵權人不公平。合在一起是法律對社會的不公平。因此，負責我國民法典侵權行為法部分起草工作的著名侵權行為法專家張新寶研究員認為，不僅應當制定最高賠償限額，同時還應制定最低限額。

　　制定最低賠償限額的必要性和合理性不言自明。　對于最高賠償限額而言，“它可以避免加害人過重的賠償負擔，也可以避免社會財富通過侵權行為法發生不均衡再分配。”　在理解這個問題時，應當認識到法律不是萬能的，不能指望法律去解決一切社會問題，否則可能使之走向悖論。對于民法所建立的損害賠償恢復原狀原則，作為一個基本原則，似無可厚非，但將之放之四海，則不一定皆準。從某種意義上講，過分地強調這一原則，不能不說是人類報復心理作怪的結果。

　　人類社會發展到今天，人命無價已成為一個公認的社會準則。如果借用∞（無窮大）這個數學符號來表示上例中前者（姑且稱之為窮人）的生命價值的話，那么，即使后者（姑且稱之為富人）的生命價值數倍于這個窮人，即n個∞的話，其結果兩者的生命價值還是相等的，因為n x ∞ = ∞。由此可見，法律承認人與人之間的差別是符合私有制社會的基本規律的，但不加分析地、毫無限制地、簡單地加以適用，則可能會走向其反面。而解決這一問題的方法，則是在承認恢復原狀原則的前提下，制定最高和最低賠償限額，對這一原則進行一定的限制，從而達到更加公平合理的目的。

　　從加害人的角度來看，對因其疏忽或過失行為致人傷亡所造成的損害理應進行賠償，但應以加害人應當合理預見的范圍為限，這也是侵權損害賠償的一個原則。對于道路交通事故中的加害人而言，如果因過失致人死亡，他便要賠償幾萬、幾十萬元人民幣的話，對于普通司機而言應是可以合理預見的，但要賠償幾千萬元、幾億元甚至更多，那么就可能超出了合理的范疇。

　　上述討論不論是對受害人而言還是對加害人而言，都是有利于保護弱者的，這也是法律應具備的功能之一。那么，這樣做對富人是否就不合理了呢？筆者認為也不盡然。法律的作用在于為全社會制定人們行為的指針（而不是以法律自身去解決社會中存在的一切問題）。對于高收入的人而言，由于其了解所面臨的風險，同時又了解發生風險時依法所能獲得的最高賠償，同時考慮到實際獲得這一賠償的可能性，他就可以比較清楚地了解到遭受實際損害的風險如何。如果他在權衡其收入水平和這一風險后認為這一風險太大，他便可以通過保險的方式來轉化這一風險。從這種意義上講，法律對賠償限額明確的規定，客觀上起到了更好地保護受害人的作用。

　　因此，《賠償規定》中第七條關于最高賠償限額的規定，盡管從《民法通則》和《海商法》的具體規定的角度來看，說是于法無據并不為過，但從上述分析中可以看出，這一規定是符合法律的基本原則的，具有前瞻性和十分積極的意義。當務之急不是否認其合理性和合法性，而應是探討如何進行修改，使之更趨合理。

　　（七）司法解釋中的變相立法問題

　《賠償規定》也和最高人民法院所頒布的眾多司法解釋、實施細則和具體規定等法律文件（以下簡稱為“司法解釋”）一樣，多年來一直在努力為我國的司法審判實踐作出不可磨滅的貢獻的同時，不斷地遭受著“變相立法”的質疑和責難。由于這一問題太大，已遠遠超出了本文所討論的范圍，因此僅就以下幾點談一下筆者初淺的看法。

　　制定法律的根本目的，不是供人研究的，而是供人遵守的。因此，依法治國的前提是要有法可依。法是社會上層建筑的一個組成部分，其作用要能順應和促進生產力的發展，其前提條件是要有能符合這一發展要求的法可依。這一點要求法律自身要能隨著社會的發展而不斷地變化和發展。這對于成文法而言無疑是一個難以很好解決的問題。然而，由于產生這一問題的根本原因是社會生產力的發展，所以，在我國經濟高速發展的今天，這一問題變得比以往更加突出了。

　　從這種意義上講，判例法制度更可取。然而，從我國目前的成文法制度轉向判例法，不僅沒有必要，同時也不可行。而解決這一問題的有效方法很可能就是在一定程度上承認最高人民法院司法解釋的合法性。而這一關鍵在于要深刻認識到，不能將司法解釋與成文法條文的不同一概解釋成“變相立法”而加以否定。否則的話，這本身也是變相立法，即給最高人民法院立了一條其“所頒布的司法解釋一定要與法律條文完全一致”的“法”。

　　立法的任務是要為全社會提供能適應社會和生產力發展的法律規范。而這一任務的完成，在技術上是建立在法學理論研究成果和司法實踐的基礎之上的。一部法律頒布之后，有關這部法律的法學理論研究不是完結了，而往往是由于該部法律的頒布，引起全社會對這一領域及其相關問題進行研究的極大興趣，從而將這方面的法學理論研究推上一個新的高潮。另一方面，只有在這部法律生效之后，才能真正開始指導司法實踐。從這兩個方面而言，立法時所賴以生存的立法基礎，恰恰是在法律頒布甚至生效之后，才進一步得到完善的。這一規律客觀上決定了每一部法律都有在其生效后進一步完善的必要。而完成這一任務的最佳手段，是制定實施細則、具體規定和司法解釋等法律文件。

　　指導人們行為的是道德，規范人們行為的是法律。法律要能很好地完成這一任務，從根本上講，要能真正地反映道德中的社會真理。正因為是社會真理，因而不能用數學、物理、化學等自然科學手段進行推導、論證和實驗。一部法律的制定，是否真的能反映這一社會真理，只有在其生效后的司法實踐中去檢驗。檢驗的結果可能證明絕大部分規定是成功的，但也有少數規定還存在這樣或那樣的問題。如果任其繼續指導社會實踐，其結果勢必將社會實踐往邪路上逼，從而背離了法律促進社會和生產力發展的這一根本任務；如果立即進行修改，那么在立法程序上和具體操作上都存在不可逾越的障礙。因此，解決這一問題的最佳方案還是以制定實施細則、具體規定和司法解釋的途徑加以解決。

　　由此可見，司法解釋對法律的補充是自然規律決定的，因此也是不以人的意志為轉移的。

　　縱觀最高人民法院近年來所頒布的司法解釋的成果，總體上來說都是以成文法法律條文的規定為基礎的，將在司法實踐中遇到的具體問題和解決辦法加以總結、提煉和升華，從而以法律文件的形式固定下來，與成文法的規定一道作為今后司法實踐的指南。從這一發展過程中可以看出，如果法律允許法官在具體的案件審理過程中對法律的規定加以解釋，那么又怎么會否認代表著全體法官集體智慧和審判實踐經驗之結晶的司法解釋的合法性呢？

　　法本身不是僵硬和無能的。任何一部成文法從她誕生的那一天起就具有了思想和靈魂。從這種意義上講，法不是以孤立的條文在機械地制約著人們的行為，而是以其勃勃的生機為社會建立了行為的標準和規范。這就是為什么每一個社會實踐的模范，都不是在其將全部法律條文完全背得爛熟并照著一點一點地去做之后才成為楷模的；相反有許多這樣的為社會所推崇的人，文化水平本身就不高，更不必說深刻理解每一個法律條文的具體涵義了；同時也是為什么有許多法條在被明令廢止之前就早已被包括法學專家在內的社會大眾遺忘久矣、棄之不用了。這一切都從不同的側面證實了這一點。

　　具體到審判實踐中，就是要求不能斷章取義地，將某個具體的法律條文從其整體的法律背景和法律環境中割裂開來加以解釋和適用，而應與其它相關條文一道，作為一個整體在審判實踐中加以運用。而司法解釋恰恰是集這種作法之大成的產物。因此，不應機械地將其與成文法的某個或某幾個具體文字規定相比較，來查找兩者之間文字規定的不同，從而冠以“變相立法”并加以否定，而應看兩者之間的法律思想和法律原則是否相一致，然后再予以定性和取舍。

　　進而，就法律解釋的理論而言，法律解釋絕不僅僅只是對法律條文的文字規定本身所進行的文意解釋，同時更是對有關的法律規定所進行的漏洞補充和價值補充。　“補”，就是“添上，使齊全” ；“充”，就是“充實，使完備”　；“補充”，就是“增加不足或缺漏的部分”　；因此，要“增加”，就一定是原先所沒有的。既然司法解釋是一種“補充”，那么就是要增加原本應當有而沒有的或應當明確卻不明確的、同時在實踐中又是不可或缺的、符合立法思想、立法精神和立法原則的法律規定。這就是司法解釋要完成的一項重要任務。對于這樣的司法解釋應當本著實事求是的原則加以肯定和鼓勵，而不是冠以“變相立法”之名一概加以否定。

　　最后，從實證主義的角度來分析，有一點是可以肯定的，即在最高人民法院多年來頒布的司法解釋中，很難找出其中有多少是在司法實踐中起到極大的副作用、造成極壞的影響的，相反，沒有這些司法解釋，我國的審判實踐發展到今天是不可想象的。

　　因此，現在不僅是要給司法解釋正名的時候，同時更要考慮在審判實踐中應明確地要優先適用司法解釋。因為畢竟起草和制定法律條文的目的在于將立法思想具體化以指導社會實踐，而司法解釋正是針對具體問題來體現立法思想的典范。

　　十、加入WTO之后，有關涉外的特殊實體規定是否應當依然有效？

　　中國加入WTO 之后，最高人民法院對此前頒布的法律文件進行了清理，并廢止了相當數量的司法解釋，然而，《賠償規定》卻不在此列。筆者認為是因為其在審判實踐中的地位和作用使然。但是，在中國加入WTO之后的今天，依然在海上人身傷害賠償標準方面實行國內和涉外的雙重標準是不妥的，應結合本文前述討論中所反映出的問題，立即著手對這一規定進行修改，特別是從根本上消除這種對涉外案件中責任人歧視性的差別規定。筆者不才，愿借此機會將對修改草案的建議附于文后，以期能引起大眾的爭論，并供讀者批評指正。

　　事實上中國加入WTO 之后，《賠償規定》中所存在的上述雙軌制問題是一個比較普遍的問題。最高人民法院在清理司法解釋，廢止不適應當前需要的法律文件的同時，還應深刻認識到，除已被廢止的法律文件外，還有大量的法律、法規和司法解釋，存在著這樣或那樣與我國加入WTO的有關承諾相抵觸的規定。僅僅因為這些規定的存在而將整個法律文件廢止顯然是行不通的。因此，應加大力度以司法解釋等形式盡快地對這些法律文件進行修改。同時，為了保障這些新的司法解釋能在審判實踐中起到應有的作用，在采取措施保障其規定的合理性的同時，還是要強調其優先于成文法適用，否則，還是于事無補。

　十一、結束語

　本案的公正審判取決于對船東、船員、引航員和引航艇駕駛員/船員有關疏忽和過失的事實認定。如果船東自身有過失，則構成侵權，《賠償規定》第七條適用于本案；但考慮到公平原則，應將這一限額放寬到賠償受害人已經花費和尚需花費的醫療費、護理費和基本生活費的程度。如果船東自身沒有過失，但船員有過失，那么船東對引航員遭受的損害不負侵權之責，但要負違約之責，《賠償規定》不適用于本案。如果引航員本人犯有過失，則應相應地減少其應獲得的賠償。如果引航艇有過失，那么應當負相應的賠償責任。本案不構成特殊侵權，過失舉證責任應在主張這一過失的一方。
　《賠償規定》第七條中規定的80萬人民幣的最高限額是對《民法通則》有關規定的具體解釋，與《民法通則》和《海商法》不相抵觸，并依然有效。但是，包括這一最高限額在內的該規定中的一些具體規定有待進一步修改。

　　本案是一個十分典型的案例，應引起人們足夠的重視和深入的思考。我國目前正在加快步伐制定和完善法律法規，包括正在起草和以后會逐步制定的船舶法、船員法、港口法和引航法，以及與之相關的民法典。本案中反映出的一些問題對于這些法律的制定以及我國現行法律制度的完善都具有一定的意義。為此，本文對其中的若干問題進行了十分粗淺、非常概括的分析，以期拋磚引玉，懇請各位專家不備賜教。

附錄

　《最高人民法院關于審理海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定》
(修改建議稿)

　　為了正確及時地審理海上人身傷亡損害賠償案件，　保護雙方當事人的合法權益，　根據《中華人民共和國民法通則》的有關規定，　結合我國海事審判實踐，參照國際習慣作法，特作如下具體定：

　　一. 海上人身傷亡損害賠償案件，是指在海上(含與海相通的可航水域 )、港口作業和船舶修理過程中因受害人的身體、生命或健康受到侵害所引起的海事賠償案件。

　　傷殘者本人、死亡者遺屬均有權依法向有管轄權的海事法院提起訴訟，請求責任人，包括有過失的船舶，　賠償損失。傷殘者本人及死亡者遺屬可以委托傷亡者所在單位向法院代為起訴。
　　二.責任的承擔

　　除法律另有規定外，損害的發生完全是因為一方的過錯造成的，由該過錯方承擔全部責任；互有過錯的，按過錯程度比例分別承擔責任；過錯程度比例難以確定的，由各自平均承擔責任；雙方都沒有過錯的，適用公平責任原則。　

　　船舶所有人、經營人、承租人、救助人和修理人等的受雇人員在執行職務過程度中造成第三人傷亡的，由船舶所有人、經營人、承租人、救助人或修理人承擔賠償責任。

　　違約致人傷亡的要承擔賠償責任。任何免除這一責任的約定均屬無效。

　　三.傷殘賠償范圍

　　(一)收入損失。
　　因受傷、致殘喪失勞動能力者，按受傷、致殘時的收入水平全額賠償。收入損失年限計算到80歲。退休年齡后的收入損失按退休收入水平計算。

　　因受傷、致殘喪失部分勞動能力者，按受傷、致殘時的收入水平與此后的實際收入的差額賠償。收入損失年限計算到傷愈為止。退休年齡后的收入損失按退休收入水平與實際的退休收入的差額計算。

　　(二)醫療、護理費。醫療費包括掛號費、檢查診斷費、治療醫藥費、住院費等；護理費包括住院期間必要的陪護人員的合理費用和出院后生活不能自理所需雇請的護理人的費用。

　　(三)精神損失費。是指對受傷、致殘者的精神損失所給予的補償。可按傷勢輕重、傷痛情況、殘廢程度，并考慮其年齡、職業等因素作一次性的賠付。

　 (四)其它必要的費用。包括尋找、救護和運送傷殘人員所產生的合理費用，傷愈前的營養費、補救性治療(整容、鑲牙等)費、殘疾用具(假肢、代步車等)費，醫療期間陪住人員的交通費和食宿費等合理支出，以及所合理產生的法律費用和律師費。

　 (五)植物人的賠償范圍按本條的規定計算。

　　四.死亡賠償范圍

　　(一)收入損失。收入損失 = ( 年收入水平 ━ 年個人生活費 ) x （退休年齡 ━ 死者年齡）+ （退休收入水平 ━ 退休年個人生活費）x 退休年數。

　 (二)醫療、護理費。是指死者受傷后所實際發生的醫療費和護理費(具體內容參見第三條第(二)項)。

　　(三)喪葬費。包括運尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放費等合理支出。但以6個月的收入水平為限。

　 (四)精神損失費。是指對死者遺屬的精神損失所給予的補償。

　 (五)其它必要費用。包括尋找、救護和運送死亡者，和死亡者遺屬處理后事所實際發生的交通、食宿和誤工等合理費用，以及所合理產生的法律費用和律師費。

　　五.收入水平按傷亡者受傷害之前的三年平均收入水平計算。沒有固定收入者收入水平按事發當時法院地上一年度全省人均收入水平計算。
　退休收入水平按法律或合同規定的退休收入計算。沒有固定退休收入者，退休收入水平按事發當時法院地上一年度全省最低生活標準計算。

　個人生活費按收入水平的25%~50%計算。

　預期將要合理發生的醫療、護理費，以受傷、致殘者所在地省級醫療部門所出具的鑒定報告為準。
　退休年齡按同工種法定退休年齡計算，沒有法定退休年齡規定的，按同工種實際退休的平均年齡計算。

　傷亡者為未成年人的收入損失，以18歲為起點計算。

　退休年數從退休年齡起計算到80歲。　傷亡者為80歲以上者，收入損失按10年計算。

　　六.如果傷殘者或死亡者本人與責任人之間不存在與人身傷害有關的合同關系，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據有關法律的規定，選擇請求侵權損害賠償。

　　如果傷殘者或死亡者本人與責任人之間存在與人身傷害有關的合同關系，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據有關法律的規定，選擇請求違約損害賠償。但是，如果責任人本人對人身傷害犯有故意、嚴重疏忽或重大過失，那么，傷殘者本人和死亡者遺屬可以根據有關法律的規定，選擇請求侵權損害賠償或違約損害賠償。

　傷殘者本人和死亡者遺屬在其請求得到支持之后，不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因或向不同的被請求人再行提起訴訟。

　　死亡者遺屬之一已經提起訴訟的，其他遺屬不得再提起訴訟。

　　七.損害賠償最高限額

　　船舶所有人、經營人、承租人、救助人及其受雇人有權享受本條規定的損害賠償最高限額。

　　侵權損害賠償的最高限額按事發當時法院地上一年度全省人均收入水平的100倍計算。　違約損害賠償的最高限額按事發當時法院地上一年度全省人均收入水平的50倍計算。　但對于受傷、致殘者，這一限額還可以提高到醫療、護理費加上按事發當時法院地上一年度全省最低生活標準計算的收入損失的總和。

　經證明，人身傷亡是由于責任人的故意或者明知可能造成損害而輕率地作為或不作為造成的，責任人不得援用本條規定的最高賠償限額。

　　八.訴訟時效期間自知道或應當知道受到傷害之日起計算為一年。

　　九.本規定自_____年______月_____日起實行，原《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》同時廢止。

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