代理詞
案號：（98）閩經(jīng)終字第364號
尊敬的審判長、審判員：
本律師經(jīng)認真研究全案的事實和證據(jù)、查閱大量的法規(guī)、判例和專著，就本案爭議的問題得出的結論乃是：
1、上訴人是在得到了被上訴人“若為期租,不必另行辦理申請批注”的明確咨詢意見之后，才將“建達”期租給第三方的。
2、保險條款第17條實質上屬于“保險人責任免除條款”。
3、保險條款第17條之“船舶…出租”應解釋為光租，而不應解釋為包括期租或航租。
4、退一萬步言，即便保險條款第17條明文規(guī)定“期租或航租”，依法不構成保險合同中的保證條款。
5、“建達”輪沉船原因是因為保單第一條第一款、第五款規(guī)定的原因所致，被上訴人應依法履行賠償義務。
6、被上訴人迄今未拒絕接受委付，依法應視為默示接受委付。
茲論證如下：
一、上訴人曾電話咨詢過被上訴人的經(jīng)辦人魏寧并得到了“若為期租，不必另行辦理申請批注”的明確答復后，才將“建達”輪期租給第三方。被上訴人作為保險人無權因自己的過錯，援引保單第17條主張合同失效。
1、原審判決認定：“原告所提曾電話將期租情況告知魏寧，魏寧答復期租不必另辦手續(xù)的說法，經(jīng)庭審質證不能確認”。此種認定雖有魏寧于1998年4月21日之書面聲明及一審庭審質證魏寧的說法為憑，然而與實際情況不符。
2、魏寧于1998年3月7日答李輝伯律師調查時曾證實：“建達”輪期租前（約97年8月中旬），被保險人湯成鋒打電話問我：“期租是否需要申請保險公司批注？”我回答：“若為期租，關系不大，不必另行申請批注。”（見李律師1998年3月7日調查魏寧筆錄）。
3、問題是魏寧前后兩次絕然相反的證詞必有一真一假，法官應根據(jù)具體情況查明證人為何翻供。
4、經(jīng)調查并經(jīng)二審法庭當庭質證證實，魏寧之所以翻供確實是受到了被上訴人事后的威脅利誘使然。被上訴人在得知魏寧作證的情況后，由公司的四位領導出面對魏寧施加壓力，威脅舉報其擅自扣下保費的問題，進而在律師的指導下撰寫了“書面聲明”并許諾“若‘建達’輪案不賠，兌現(xiàn)獎金”。（見證據(jù)七及二審庭審筆錄）
5、證人魏寧對于是否有過電話咨詢一事的兩種證詞，何者為真，何者為假業(yè)已一目了然。我們認為魏寧3月7日和9月17日答律師調查及二審當庭質證的陳述是真實可信的。而其1998年4月21日之書面聲明及一審庭審質證的說法則是證人在受到了被上訴人的威脅利誘下的產(chǎn)物。根本不足采信。
二、保險條款第17條實質上屬于保險人責任免除條款。
1、查《保險法》第17條：“保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時，應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”
2、原審判決對于該條是否屬“保險人責任免除條款”未作認定。
3、一審庭審已查明，被上訴人在訂立保險合同時，及事故發(fā)生前，從未向上訴人說明過該條款的明確含義，更未明確說明‘船舶出租’一詞的含義。
4、最大誠信原則是保險法的基本原則，而保險法第17條規(guī)定之保險人的說明義務，正是被上訴人應當履行其最大誠信原則的具體體現(xiàn)。保險法第四條規(guī)定：從事保險活動必須…遵循誠實信用原則。對被保險人而言則體現(xiàn)在履行第16條之告知義務。
5、除外責任屬于“保險人責任免除條款”應無疑義。但被保險人若未履行第17條之義務其后果乃是“保險合同失效；保險人有權終止合同或拒絕賠償”。而合同失效也好，終止也罷，拒絕賠償當然也就免除了保險人的責任，當然屬于保險人責任免除條款。
6、既然第17條屬保險人責任免除條款，既然被上訴人訂立保險合同時并未向上訴人明確說明，而該條之船舶出租含義不清，人們一般均理解為僅指光租，事實上，迄今連保險界人士甚至是專門從事船舶保險業(yè)務的專業(yè)人士均認為該出租應指光租而不包括期租或是航次租船，依保險法第17條之規(guī)定，該款之出租事后人行作出的解釋理當無效。事實上，河北撫寧縣法院及北京等地的法院已有類似判例，認定此種條款屬于保險人責任免除條款。（見《中國保險報》1998年10月31日頭版之“白紙黑字算不算‘明確說明’”）。
三、保險條款第17條之船舶出租應解釋為光租，而不應解釋為包括期租和航租。
1、《保險法》第30條明確規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人，被保險人或受益人有爭議時，法院或仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋”。
2、原審判決卻根據(jù)被上訴人誘導詢問下由人行出具的所謂答復（見銀條法（1998）11號文）作出了與法律規(guī)定完全相反的有利于保險人的解釋。
3、保險條款第17條之“船舶…出租”，由于用語不明確，與實踐中人們的理解不符，尤其是專業(yè)保險人士（例如，中保財產(chǎn)保險公司福建公司、上海分公司、青島分公司、平安保險公司福州分公司、晉江支公司船舶保險專業(yè)人士）迄今仍持船舶出租僅指光租而期租和航次出租無需辦理申報和批改手續(xù)之論（見證據(jù)一至證據(jù)六），因而雙方當事人對該條款確有爭議，依法理應作對上訴人有利的解釋。
4、事實上1986年人保之《船舶保險條款》第六條明確規(guī)定只有光船出租，才需事先書面征得保險人的同意，而最早出現(xiàn)“船舶出租”用語的乃是1988年1月人保之《國內船舶保險條款》第14條。1996年11月之《沿海，內河船舶保險條款》第17條基本上抄自上述條款。也即“船舶出租”一詞在保險界約定俗成，歷來專指光租出租，否則就不應出現(xiàn)連船舶保險部的專業(yè)保險人士迄今均仍認為其是指光租之論了。
5、值得一提的是，遍查國內海商法專家、保險法學者之專著，大多僅是抄錄了1986年人保之《船舶保險條款》的相應規(guī)定，沒有一位專家或學者提及在船舶定期保險期間，若船舶期租或航次出租必須辦理申報或批改手續(xù)。反之，至少有三位教授、學者在論及“國內船舶保險條款”時認為僅在光租的情況下，應當辦理申報與批改手續(xù)。例如：由我國海商法專家司玉琢教授主編之《海商法新論》在有關保險一章保險終止一節(jié)提及1986年〈船舶保險條款〉和1988年之〈國內船舶保險條款〉，但在論述保險終止的條件時亦明確指出：“被保險船舶的船級社、船級、所有權、船旗、管理人、光租和被征購、征用等實際上是明示保證，若有破壞，除非事先取得保險人的書面同意，保險人可視保險合同已自動終止，對此后發(fā)生的任何費用和責任皆得拒絕賠償”。（〈海商法新論〉第469頁）付昕之〈保險合同實務〉十章運輸工具保險合同，三節(jié)國內保險合同，二國內船舶保衛(wèi)險合同的主要內容在論述保險合同終止時亦指出僅光租需辦理批改手續(xù)。（P113）特別值得一提的是，對海上保險法造詣頗深的海商法專家汪鵬南教授在其《海上保險合同法說論》第五章第三節(jié)“國內船舶保險條款”（第315－325頁）題下提及1988年1月之《國內船舶保險條款》和1996年1月之《沿海、內河船舶保險條款》并論述道：“在保險期間一旦發(fā)生危險變更的重大情況，特別是船舶出售、轉讓、光船出租或變更航行區(qū)域，被保險人應當事先書面通知保險人，經(jīng)保險人同意并辦理批改手續(xù)后方為有效，否則從這些重大情況發(fā)生時起保險人得選擇解除合同，對此后發(fā)生的損失，保險人可以拒賠。”此外，最高法院主編之〈海商法講義〉（第273頁）張既義等〈海商法概論〉（第228頁）吳煥寧之〈海商法學〉（第265頁）；張湘蘭之〈海上保險法〉（第76頁）；沈木珠之〈海商法比較研究〉（第403頁）；李政明之〈海上保險合同的原理與實務〉（第57頁）；《最新保險糾紛防范與處理實務全書》（第181頁）均持類似觀點。這些專家和學者的看法應當說代表了中國海商法界及海上保險界的主流意見。
6、既然理論界對此問題的一致看法乃是光租時才需要告知，保險實務上專業(yè)人士亦均認為是只有在光租的情況下才需辦理申報批改手續(xù)，其原因在于期租情況下并不導致危險增加，也不影響保險費率。況且保險合同條款所用出租一詞，本身含義不明，若將其解釋成航次出租或期租亦在內顯然是荒謬的，因為船舶被航租或是期租在船務實務中是家常便飯、司空見慣的。既然雙方對此詞的法律含義有嚴重爭議，理當依法作出有利于被保險人的解釋。保險人若要將期租也當作保證條款，至少必須明確規(guī)定期租字樣。然而即便保單中已明確規(guī)定期租也未必就能成為保證條款。
7、其實正因為上訴人對該‘船舶出租’的理解吃不準，曾于船舶期租前特意電話咨詢過被上訴人的經(jīng)辦人魏寧，在得到了“若為期租，可不必辦理批改手續(xù)”的明確答復后才期租的。
四、退一萬步言，假設保單明確規(guī)定“期租和航租”若未辦理批改手續(xù)，可以導致合同失效。因其不構成保險合同中的保證條款，此種規(guī)定亦因違反我國保險法的法定要求而無效。
1、〈海商法〉第235條規(guī)定：“被保險人違反合同約定的保證條款時，應當立即書面通知保險人。保險人收到通知后可以解除合同，也可以要求修改承保條件，增加保險費。”原審判決便是援引本條規(guī)定作出判決的，也即，原審把“船舶出租”解釋為“船舶期租”，進而認定其屬于保證條款。
2、保險法中的保證條款相當于買賣法中的條件條款，因而并非可以隨心所欲地自定何為條件、何為保證。
3、事實上，〈保險法〉第36條明確規(guī)定：“在保險合同有效期內，保險標的的危險程度增加的，被保險人按其合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或解除合同。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務的，因保險標的危險程度增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償責任”。也即，按照中國法律構成保證條款的法定條件乃是“保險標的的危險程度增加”。若該危險程度不變，或沒有增加，并不構成保證。況且依該條第2款保險人只有在保險事故與危險程度增加兩者有直接因果關系時才能免責。
4、期租和航次出租并不導致危險程度的增加，與光租不同，在期租和航次出租的情況下，船東、船舶經(jīng)營人、船長、船員均不變，航行區(qū)域、船舶安全管理、安全檢查、船舶的維護保養(yǎng)、船舶證書年檢、特檢也不變。因而不會引起“危險程度增加”正因為如此，1986年〈船舶保險條款〉第六條明確規(guī)定，只有光租出租，才需事先書面征得保險人的同意。而經(jīng)營國際運輸?shù)拇埃谧馊说姆秶h比國內沿海船舶的期租人為廣，實在沒有絲毫理由將沿海船舶的期租也列為須事先辦理批改手續(xù)的事項。
5、保險人欲以該條主張合同失效，按照〈保險法〉第36條之規(guī)定，必須證明該條款構成保險合同的保證條款。而欲證明此點，則必須證明期租必然會導致船舶危險程度的增加，且與沉船有直接因果關系。
6、我國由于立法的滯后，迄今仍沒有關于合同條件條款與保證條款要件的法律規(guī)定，實際上《海商法》第235條規(guī)定之“保證條款”，及《保險法》第36條之規(guī)定，采納和吸收了國際上的立法經(jīng)驗。正如1979年英國《貨物買賣法》第11條（3）款規(guī)定的那樣：“買賣合同的條款若是條件，則違之將導致合同無效；若是保證則違之對方僅能要求損害賠償，無權拒收貨物，視合同無效。而判斷一項條款是條件還是保證，要根據(jù)對合同意義的理解作出，即使它在合同中被稱作保證，仍可視為條件，反之亦然”。而1906年英國海上保險法第18條（2）款則規(guī)定：“任何影響一個謹慎的保險人確定保費，決定是否承保風險的情況，即屬重要事項”。我國《海商法》第222條1款采納了這一規(guī)則。Bowen法官在Bentsen V. Jaylor Son & Co 案中指出：“對于這個問題（指條件還是保證）的判斷只能從合同的具體情況出發(fā)，弄清是將該承諾視作保證，還是條件，首先得考慮該承諾條款的準確和真實對合同的本質和基礎的影響有多大…并不是指已發(fā)生的違反該條款的事實所造成的影響，而是指任何違反該條款的行為對合同的基礎所可能造成的影響。”（見〈CIF和FOB合同〉第256頁）歸納言之，判斷一項條款構成保險合同中的保證條款應當：1）、保險標的危險程度是否增加；2）、應根據(jù)當事雙方的真實意圖來判斷；3）、屬于足以影響一個謹慎的保險人確定保費、決定是否承保風險的事項；4）、違反該條款足以影響合同的本質和基礎。也即，一方當事人不能任意規(guī)定某條款是條件或保證條款，而必須根據(jù)該條款對合同的真實影響來判斷。
7、既然期租在定期船舶保險中并不導致保險標的危險程度增加，將其作為保證條款并非當事人的真實意思，它并不屬于足以影響一個謹慎的保險人確定保費，決定是否承保風險的事項，違反該款并不影響合同的本質和基礎。當然不能視之為保證條款。
五、‘建達’輪沉船原因是因遇異常惡劣的天氣海況，是保單第一條第一和第五款規(guī)定的原因所致，被上訴人應負賠償責任。
1、本案事故法定調查機關煙臺港務監(jiān)督于1998年10月16日出具之“‘建達’輪沉沒事故調查報告”其結論乃是：“‘建達’輪航行途中，于2200至0010時遇到大風浪的襲擊，船舶劇烈搖擺，0245時后，首先是第二貨艙的帆布被打破，即封艙已被破壞，在船舶的劇烈搖擺和風浪襲擊下，海水開始自破損的帆布處灌入二艙左舷，船體隨之出現(xiàn)左傾。隨后，艙蓋板開始相繼脫離艙口并分別撞擊左舷墻和艙口圍板，致左舷墻斷裂入海，第二貨艙左側艙口圍板破裂及第四壓載艙和貨艙的空氣管斷裂，從而使來自左舷的海水大量涌入第二貨艙和左四壓載艙，加劇了船舶的左傾，左舷主甲板浸水10公分。船長下令向右舷四個壓載艙打入壓載水以求正浮，從而加速了該輪的沉沒速度。”（證據(jù)八）同時該報告還指出：“建達輪的主甲板以下船體是完好的”；“該輪經(jīng)年檢，其船體、輪機、受壓容器、電力、無線電、消防、救生、信號設備等部分符合規(guī)范規(guī)則的有關規(guī)定”；“船檢局簽發(fā)了‘適航證書’”；“從事故調查及勘驗中沒有發(fā)現(xiàn)該輪存在固有的導致該輪沉沒的缺陷”；“其航區(qū)、等級、職務均符合規(guī)定要求”；（證據(jù)八）上述事實充分證明該輪開航當時適航。
2、至于被上訴人二審當庭提交的“建達輪沉沒事故技術咨詢報告”并不具有證據(jù)效力。因為，一則藍捷公司并非法定調查鑒定機關，也非當事雙方協(xié)議聘請的檢驗機關，其不具備合法的檢驗主體資格；二則其據(jù)以作出報告的依據(jù)不足；例如，其中兩份船員調查筆錄不符合法定要求，該輪實際遭遇的最大風浪并非該報告所稱的8級，而是9級；（證據(jù)八附件一，及1997年11月19日濟南時報）事實上救助船在救助過程中，由于風浪太大競拉斷了四根8寸粗的纜繩！（濟南時報）三則該報告“…在對舷墻的維持，空氣管，艙口蓋，艙口圍板等風雨密結構及船體密性等的維持存在嚴重問題，導致此次沉船事故的直接原因”之認定缺乏根據(jù)。事實上，正如煙臺港監(jiān)正確認定的那樣：由于該輪遭遇了極為惡劣的天氣海況，致船舶劇烈搖擺30度導致艙蓋板位移，擊壞舷墻，擊斷空氣管，巨浪打破帆布使海水自失去水密的艙蓋，空氣管及沉入水中的左舷大量涌入貨艙，最終導致沉船。（證據(jù)八）四則該報告之“船舶實質上已處在不適航狀態(tài)”之說，并不能證明船舶開航當時不適航，至于船舶打撈出海面已處于不適航狀態(tài)自屬不爭之論。
六、被上訴人迄今未拒絕接受委付，依《海商法》第249條第一款之規(guī)定，應視為其已默示接受委付。
1、上訴人于1997年11月12日書面向被上訴人提出按推定全損賠償及委付申請。被上訴人迄今未拒絕接受委付。
2、查《海商法》第249條第1款規(guī)定：“保險標的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)模瑧斚虮ｋU人委付保險標的。保險人可以接受委付；也可以不接受委付，但是應當在合理的時間內將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人”。據(jù)此，由于被上訴人未在“合理的時間內”通知上訴人不接受委付，依法應視為其已默示接受委付。
3、上訴人為避免船舶被強制打撈，增加不必要的損失，分別于97年12月4日、9日、23日為被上訴人墊付了打撈費53萬元。根據(jù)《海商法》第250條“保險人接受委付的，被保險人對委付財產(chǎn)的全部權利和義務轉移給保險人”。及第255條“發(fā)生保險事故后，保險人有權放棄對保險標的的權利，全額支付合同約定的保險賠償，以解除對保險標的的義務。保險人行使前款規(guī)定的權利，應當自收到被保險人有關賠償損失的通知之日起的七日內通知被保險人；被保險人在收到通知前，為避免或減少損失而支付的必要的合理費用，仍然應當由保險人償還”之規(guī)定。上述代墊付費用，應由被上訴人償還。
綜上所述，上訴人在將船舶期租前確曾電話咨詢過被上訴人的經(jīng)辦人，被上訴人無權因其自已的過錯，主張適用保單條款第17條；即使假若未曾告知，由于保單第17條實質上屬于‘保險人責任免除條款’，被上訴人于訂立合同時并未向上訴人明確說明“船舶出租”的含義，依法并無法律效力；保單第17條之“船舶出租”應解釋為光租，因為迄今為止眾多專業(yè)船舶保險專業(yè)人士仍認為該第17條之船舶出租應指光租，更不用說作為非專業(yè)人士的上訴人了；即便保單該款明文規(guī)定了期租字樣，仍不能視之為保證條款，被上訴人仍無權終止合同，因為構成保證條款必須符合法定要件，也即必須是“保險標的危險程度增加的”；“建達”輪沉船事故是因為遭遇惡劣天氣海況，屬于第一條五款規(guī)定的范圍。被上訴人理應依法履行賠償義務。被上訴人迄今未拒絕接受委付，依《海商法》第249條第一款之規(guī)定，應視為其已默示接受委付，被上訴人應償還上訴人為減少損失代其墊付的打撈費用53萬元。
上訴人：泉州市中聯(lián)化工建材有限公司
二審訴訟代理人：郭國汀律師
一九九八年十一月十七日 |
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