早期工程擔保領域,各類工程擔保普遍采用現金保證金方式。在國家未全面清理各類工程保證金前,建設工程履約保證金主要分為兩部分:基本履約保證金和差額履約保證金。
基本履約保證金
是指工程招標人為保證建設工程的順利實施,防止中標人在合同執行過程中違反合同規定或違約,由招標人與中標人約定并由中標人按中標金額的一定比例繳納的作為保證全面履行合同義務的資金。
差額履約保證金
是指為防止投標人惡意低價中標給投資項目帶來的風險,由招標人與中標人約定并由中標人按照中標價與最高限價的部分差額繳納的作為其保證全面履行合同義務的資金。
綜上,差額履約擔保實際為履約擔保的一部分,主要防范和應對“低價中標”為合同履約帶來的相應風險。當然,自2016年國家開始全面清理整頓各類工程保證金,差額履約保證金也被列入清理范圍,實務中“履約擔保”也轉變為專門應對合同執行過程中各類履約風險的工程擔保。
需要注意的是,目前招投標市場依舊存在嚴重的低價中標風險,影響合同履約。為有效防范和應對由于低價中標導致的合同履約風險,部分地區通過試點創新,以保證保險形式代替差額履約保證金,差額履約擔保仍然保留部分市場應用。因此,解析差額履約擔保的保障作用和機制依舊有著重要意義。
1 差額履約擔保的保障作用機制
建設工程投標過程中,一些投標人為了中標,會刻意將造價壓低到成本價之下,中標后或通過在施工時以增項、洽商等手段,大幅度增加造價;或通過違法轉包、分包,從下游牟取利益。兩種方式都不同程度對建筑市場秩序、工程質量安全造成嚴重負面影響。
尤其對于違法轉包、分包情況,分包商層層逐利之下,令一些不具備相關資質的施工隊伍有了進場機會,或是與缺乏管理能力與風險實力的“包工頭”合作,這些良莠不齊的“合作者”完全無法對工程質量作出保證,一旦出現事故問題,大多沒有能力對后果負責,往往一走了之,將“爛攤子”丟給企業,為企業造成嚴重損失。
差額履約擔保即是為應對上述情形應運而生,通過對投標結果價格的相關評估考量,招標方會針對低價中標者提出差額擔保要求,以確保工程項目得以順利進行,并且當出現因低價中標而出現的相關損失時,可以憑借投標人提供的差額擔保進行彌補,同時依據合同規定保留對投標人的索賠權利。
具體而言,差額履約擔保的保障機制主要可以分為以下兩部分:
差額履約擔保金額設置
一般建設工程投標,實行經評審最低價投標價法的工程,差額履約擔保金額設置為投標限制價和中標價的差值。如果投標人惡意低價中標,其提交的差額履約擔保金額也將相應提高,并作為其全面履行合同約定的保證,以及對招標人相應風險損失的補償,迫使其切實完成合同履約。
工期返還制度,提高風險保障
實行差額履約擔保,發包方可依據工期進度制定差額擔保金的返還辦法或降低差額履約擔保的金額,進一步倒逼其按照合同要求,按時按質完成工期進度;另一方面為可能出現的風險損失,留下風險保障措施。
2 差額履約保證金被清除
差額履約擔保是否仍有市場實踐價值?
如上文所述,傳統履約擔保制度下,承包方通過“履約擔保”和“差額履約擔保”共同保證其合同履約。那么當差額履約保證金被國家列入各類工程保證金清理目錄,同時國內招投標市場依舊長期存在低價中標風險,如何有效保證承包人合同履約?國家政策指導意見和區域試點探索給出了答案——“高額履約擔保”。
高額履約擔保
長期以來,我國對履約擔保的保額進行了嚴格的比例控制,一般為中標合同價的10%以內,屬于低額履約擔保。而縱觀國際工程擔保市場,50%-100%的高額履約擔保早已被廣泛應用,發揮著有效保障合同履約,促進投標人合理報價,迫使保證人謹慎承保,強化履約風險管理等多項保障作用。
創新制度應用應充分考慮具體國情,因地制宜。100%的絕對高額履約擔保未必適用我國國情,但不影響區域政府對一定范圍的高額履約擔保進行試點探索:
1 2020年8月31日,江蘇省住建廳發布《關于深化我省房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標改革的意見》,提出最低價中標項目實行高額履約擔保。采用經評審的最低投標價法的施工招標項目,招標人要求中標人提交履約保證金外,可要求中標人向招標人提供保函形式的差額履約擔保,擔保金額為最高投標限制價和中標價的差值。
2 2021年5月27日,廣西住建廳發布《自治區住房和城鄉建設廳關于建設工程造價 改革試點項目招投標及計價規定調整的通知》,提出執行高額履約擔保制度:履約擔保金額=招標控制價和經初步評審合格后的所有投標人報價的算術平均值-中標價,且≥中標價的5%。
從區域試點對于“高額履約擔保”的設置,結合前文差額履約擔保的相關內容,不難看出,目前工程擔保市場“高額履約擔保”的實質即為“履約擔保+差額履約擔保”。此前差額履約保證金礙于現金保證金形式所存在的相關弊病,被列入清除目錄,但不否認差額履約擔保在有效應對低價中標風險,保障招標人合法權益,促進合同履約等方面具有的重要保障價值。因此,在各類保函創新形式發展下,差額履約擔保以“高額履約擔保”形式再次煥發市場生機,發揮各項制度保障作用。
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