《中華人民共和國擔保法》規定的擔保方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種,是以與工程建設有關而采取的保證、抵押、質押、留置、定金都屬于工程擔保的合法方式。其中,抵押、質押和定金擔保普遍會強化承包商在合同關系中的弱勢地位,而留置權的標的物又必須是動產,因此工程擔保廣泛采用保證形式,也被稱為“工程保證擔保”。
工程擔保全稱為工程建設合同擔保,一般而言是擔保人以保證的方式向債權人提供的擔保,以保證在債務人不履行債務時由擔保人代為履行債務或承擔責任。以總承包商要求分包商提供的分包保證為例:根據《建筑法》規定,當工程存在總包分包關系時,總承包商對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任,因此總承包商往往要求分包商提交分包擔保,以防止分包商違約或負債、實現連帶責任的分擔或轉移。
(《中華人民共和國建筑法(2011修正)》)
根據承擔責任的不同,工程擔保的保證方式可分為一般保證和連帶責任保證兩種:保證人對債務承擔保證責任的,為一般保證;保證人與債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。連帶責任也叫做“連帶債務”,是指數個債務人就同一債務各負全部給付的一種民事責任。因此,一般保證的保證強度弱于連帶責任保證。
厘清兩種擔保方式的異同,對于債權人以及債務人而言至關重要。以保證期間的責任和期限為線索,一般保證和連帶責任保證共有如下差別。
1 保證責任與責任承擔
有效的工程保證擔保關系產生保證責任。根據定義,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證;債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
首先,兩者的差別體現在責任的范圍上。一般保證的保證責任即承擔賠償責任,依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十三條:保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的,如果保證人不能實際代為履行,對債權人因此造成的損失,保證人應當承擔賠償責任。連帶責任保證則在此基礎上還應盡代為履行債務的義務,所對應的責任內容是履行債務人應當承擔的債務或其他法律責任。
其次,兩者的差別還體現在責任的承擔上。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。而在連帶責任保證中,債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。也就是說,兩者在承擔保證責任的優先級不同:連帶責任保證人與債務人地位相同,一般保證人在債權人主張權利時地位次于債務人,所需履行的責任為補充責任。
所對應的法律權利是先訴抗辯權:先訴抗辯權是專屬于一般保證人的權利,指一般保證人在債務人以財產清償債權之前,免于對債權人清償的抗辯權。該權利保障保證人為第二順序債務人,所承擔的責任是債務人不能承擔的部分。連帶保證責任的保證人則不能以債權人是否催告主債務人作為是否履行保證義務的抗辯理由,需對全部債務承擔保證義務。
另外,《擔保法》第十九條規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。因此在當事人約定采取一般保證形式后,應在擔保合同中予以明確,如有以下表述內容:1)直接約定保證人承擔一般保證責任;2)約定保證人承擔補充賠償責任;3)約定保證人為第二順序債務人或承擔第二順序清償責任;4)約定保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
2 保證期間與訴訟時效
工程擔保的有效期即保證人承擔保證責任的期間,也就是保證期間。《擔保法》規定:一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求,保證人承擔保證責任。
在保證期間內,一旦債權人對債務人提起訴訟或申請仲裁,即債權人要求保證人承擔法律責任時,保證責任則轉化成保證之債。保證之債的期間為訴訟時效,一般保證中主債務訴訟時效直接影響保證債務訴訟時效,連帶責任保證中主債務訴訟時效不影響保證債務訴訟時效,相對而言具有獨立性。主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系具體可分為如下五種情況:
另外在債權人已提起訴訟或者申請仲裁的情況下,保證期間適用訴訟時效中斷的規定(《擔保法》第二十五條):從中斷、有關程序終結時起,訴訟時效期間重新計算(《民法總則》第一百九十五條)。
此外,擔保人也應在承接業務時有所側重:在承接一般保證側重于審查債務人的償債能力,而在承接連帶責任保證時側重于審查債務人的履行期限。
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