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前言

《復盤十年監管處罰全量數據，窺探保險業合規經營要義》一文中，『保契』復盤了保險業近十年的監管處罰案例，明確了保險業處罰最集中的四大事項：給予合同外利益、銷售誤導、編制或提供虛假報告報表文件資料等、未按規定使用保險條款和保險費率。通過總結近十年的處罰案例，對案例細節進行匯總分析，提煉出監管視角下各項違規的主要表現形式，并結合筆者的實踐感悟，與讀者分享。

正值保險法修法契機，寄望于以此明晰監管紅線，為修法諫言，促進行業高質量發展。

01

給予合同外利益概況

十年處罰2081次，罰款金額1.41億元

財險被罰更集中

保險法規定，保險公司及其工作人員在保險業務活動中不得有下列行為：給予或者承諾給予投保人、被保險人、受益人保險合同約定以外的保險費回扣或者其他利益（以下簡稱：給予合同外利益）。

復盤近十年的處罰案例（2012年至2021年），監管針對給予合同外利益違規事項共計處罰2081次（含對個人的處罰，下同），處罰金額1.41億元。

給予合同外利益一直是業內無法回避的高頻問題。尤其是近五年以來，處罰頻次亦或金額都持續居于高位，監管的高壓打擊態勢一目了然。

從處罰對象上看，財產險的處罰頻率與處罰金額明顯高于人身險與中介公司，是給予合同外利益亂象較為集中的區域。

從處罰數據看，自2017年，因“給予合同外利益”而被監管處罰的情形居高不下：一來，行業自2016年開始奏響全面回歸保障的主旋律，依法合規經營則是回歸保障的基礎性保障，以罰促治成為短期內快速正本清源的抓手之一；二來，2018年商業車險完成第四次改革，保險公司擁有了更多的定價權，但返傭、抵扣保費等情況愈演愈烈，甚至車險拼費用成了潛規則，返傭高低成為衡量財險公司競爭力的“標準”，換言之，車險市場仍亂象不降反升。在此背景下，監管開始下大力氣整頓車險市場，當年對準的首要亂象就是“積分抵扣保費”。而與此同時，在這三來間，壽險市場亦不消停，2015年開始取消代理人考試，人身險行業代理人數量增速進入井噴期，人員數量暴增帶來的不良結果就是從業人員素質良莠不齊，無疑在一定程度上增加了行業亂象的風險因子。

當然，就具體領域而言，財險行業被處罰頻次和金額超過壽險某種程度上與大眾的認知存在偏差。畢竟，財險領域除車險為高頻險種外，其他險種與公眾的交集并不多，而且保險代理人更多集中于壽險，傳統認知中，代理人才是給予合同外利益的高發領域。筆者認為，這與以下兩個因素有關，一是嚴格限制“給予合同外利益”在人身險行業貫徹落實的更早，紅線意識優于財產險行業，二是與車險市場的特點分不開，拼費用成為了潛規則，財產險企寧可被監管處罰，也要保住業務規模，而且作為強制性險種（交強險）與民生的關聯度更高，投保頻率亦更好。

02

給予合同外利益界定方式

“業務形態”+“完成形態”+“利益表現形式”

什么是給予合同外利益？

現實中往往是一道仁者見仁智者見智的選擇題。在過往的監管處罰案例中，除明確其“給予合同外利益”的結論外，具體細節往往披露地不夠完整。基于此，除被處罰公司外，很難洞悉“給予合同外利益”的具體表現形態。

不僅如此，作為銷售一紙保單的行業，其具體的銷售場景千變萬化，“給什么”“怎么給”“何時給”等等都因人而異，對于具體的界定自然也很難有客觀的標準。

但通觀過去十年監管處罰披露違規情況卻也可以總結出一套基礎的判斷規則，如以監管處罰為視角，給予合同外利益的表現則可拆分為“業務形態”+“完成形態”+“利益表現形式”三要素，針對不同場景對三要素組合即可得到給予合同外利益的具體情形：

比如，以某人壽的處罰案例為例，處罰決定書如是披露：

結合前述三要素來看，業務形態是產說會，完成形態是給予客戶旅游獎勵，利益形式則是旅游。簡言之，通過三要素解析，我們可以將紛落萬象的違規表現形式進行歸類匯總，以便于我們理解監管對于給予合同外利益的紅線。

03

是否只要給予合同外利益就應被禁止

基于法律與實踐層面的探討

保險法關于給予其他利益是否仍有現實基礎

梳理相關法律法規的立法本意及施行實踐，禁止給予合同外利益的目的是禁止商業賄賂與反不正當競爭。

無獨有偶，在其他行業，如銀行業、醫藥行業，亦有類似的禁止性規定。但如進行橫向比較，其差別亦顯而易見：

如圖所示，從行為主體上看，保險業是單邊禁止“送”，即保險業杜絕的是“行賄”行為；銀行業單邊禁止“收”，即杜絕的是“索賄”或曰“受賄”行為；醫藥行業呈雙邊禁止狀態，“收”“送”同禁。

細細品味，這取決于行業中產品的供需關系及雙方的地位：保險業屬于供給市場，即買方處于市場主導；銀行業因涉及貸款等業務，銀行工作人員在特定業務領域擁有審批的“業務特權”，處于市場主導；醫藥行業因其行業特性，雙邊在特定場景下都有可能處于主導，所以雙邊禁止。換言之，保險最不好賣。但即便如此，法律仍要求其干干凈凈地銷售。

為什么會出現這種情況？從立法進程回溯或許能有答案。

1995年6月30日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了《保險法》，這是新中國在保險領域頒布的第一部成文法。后保險法歷經2009年、2014年、2015年三次修訂，但關于給予合同外利益的法規，未做實質性修改：

回溯1995年立法時的行業狀況，中國保險業還身處體制改革的大潮中，雖然太平洋保險、平安保險等險司相繼成立，但中國人民保險公司仍處于市場絕對壟斷地位，保險業務的交易對手可選擇性較少。業務形態以單位業務為主，個人業務占比極少，即便是個人業務，一般也是由國企單位工會組織后對接國有保險公司，個人業務亦帶著濃濃的計劃經濟味道，彼時的保險市場處于不充分競爭狀態。在初次立法時，筆者猜測立法者將反商業賄賂內容納入法律規定是屬于必然要求。

歷經近三十年的發展，保險業整體環境已呈現出天翻地覆的變化，保險公司從個位數發展到現在200多家經營主體，業務也從公對公業務為主轉變為以個人消費為主的業務形態。某種意義上，歷時40年，保險業亦完成了從計劃經濟向市場經濟的真正轉變。

當下，保險業高質量發展已成共識。而提升消費者滿意度一定是高質量發展的題中應有之義。

比如，就當下消費者而言，殷殷期望險企能夠提供除傳統保障之外的其他增值服務，如健康管理服務、養老服務、車輛增值服務等個性化需求成為主流。而從本質上看，險企為消費者提供增值服務是自主經營行為，增值服務對象人群是不特定的消費者群體，在充分競爭的市場下消費者同樣可以自由選擇險企，這與商業賄賂通過秘密的方式向個人或單位支付財物，破壞市場公平競爭秩序有本質上的區別。

如前所述，如法律維度仍以絕對化的“其他利益”表述來規定反商業賄賂條款，是否還符合立法的初衷？

當然，就基于誠信構建起的保險業而言，市場行為需構建于行政的有效監管之下才能真正實現“市場”之目的。比如，保險業的經營行為或提供的服務本身不能超出其工商登記以及行政許可的范圍，這是保證行業行穩致遠的基礎。

不過，在此之外，還有一點值得關注，與其他行業相比，唯保險領域將“承諾給予”明文列示為禁止行為且規定了具體處罰條款。參考刑法領域，行賄罪是實施犯，僅承諾行賄是否為犯罪行為法學界尚有爭議。

實務困惑：不足百元的利益是否違法違規

實務中，即便適用“業務形態”+“完成形態”+“利益表現形式”三要素規則，在判斷某些標準、某些場景是否為給予合同外利益，仍是保險業者的普遍困惑：

1? 金額標準

衡量違法違規行為時，金額是非常重要的標準。實踐中，保險業務中所謂“回扣”或“其他利益”的金額標準應如何認定呢？固定標準？還是由各地監管進行自由裁量？先看案例：

對于該案例，彼時行業就有頗多爭議。爭議的焦點不在于給予客戶合同外利益的定性，而在于金額。每套8元的紀念幣、20元的床單兩件套，合計28塊錢的利益是否足夠左右投保人購買保險的意圖？總額72塊錢的不當利益是否破壞了當地的市場秩序？

這不禁讓筆者想到了前不久安徽“拍黃瓜”被罰款5000元上熱搜事件，從該案上看，未取得冷食類食品經營資質卻售賣“拍黃瓜”屬于超范圍經營，確實違法，合法性毋庸置疑，但行政處罰合法性并不是唯一要求，合理性同樣是必要遵循原則。同樣的問題還出現在近日的一則熱搜上，賣芹菜被罰6萬余元。

“過與罰”，并不僅僅指實施了某種違法行為，就應機械套用法條“一刀切”地執罰，而是要綜合考慮違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度，以及當事人主觀過錯等因素，來決定是否給予處罰。

如果僅從案例的監管導向來看，就是違規金額無起算標準，有金額就屬于合同外利益。如將其置于保險法立法初衷的宏觀背景中去考量，何種金額標準才是恰當的？

2? 目的劃分

如何理解法律規定的“在保險業務中”，同樣是實務中的難題。要區分利益行為的目的，則存在一個社交行為與銷售行為的邊界問題。

當下保險的銷售過程是復雜的，早已不是1995年立法時的銷售模式。現代的銷售方式，代理人首先需要與消費者之間建立聯系及信任，社交行為與銷售行為混在一起，實務中代理人難免要和消費者進行正常的人情往來，婚喪嫁娶、請客隨禮，一旦代理人與消費者之間因私人恩怨等原因發生矛盾，將正常人情的物質往來舉報到監管或者保險公司，如嚴格按照保險法規定，無法區分社交行為與銷售行為的邊界，則銷售人員很大概率會被認定為給予合同外利益行為，保險公司或監管自然要對銷售人員進行處罰。但如結合具體場景看，這又明顯不符合立法精神。如果保險公司過度宣揚不要與銷售人員發生任何物質往來，不僅過于干涉代理人的個人生活亦可能異化保險銷售行為。

因此筆者認為，實務中不應嚴格過度泛化給予保險合同外利益的邊界，仍應以判斷利益行為是否構成商業賄賂為核心條件。

3? 消費者教育

監管部門與保險公司一貫重視消費者教育，在反保險欺詐、退保黑產等方面進行了大量的消費者教育工作，但對于如何認定“保外利益”的消費者教育或風險提示多處于空白。

這仿佛成了一個“怪圈”，就是作為交易的雙方，保險公司及代理人不能送，被監管發現會被嚴厲處罰，但消費者可以從保險公司收，收了亦不影響保單的效力。

任何違法違規治理工作都不是簡單的單邊禁止行為，參考醫療行業的法律標準，禁止商業賄賂應是雙邊工作，既要對違法違規的保險公司進行嚴厲處罰，又要對消費者進行風險提示明確違法違規底線。就行業實踐看，有諸多可參考樣本，比如，在香港，客戶參與返傭將被視為嚴重的欺詐與賄賂行為，保險公司可宣布涉及的保險合同無效。

在保險法修法已被列入年度立法工作計劃的當下。給予合同外利益作為行業違法違規的高頻事項，有必要在本次修法中予以關注，厘清買方和賣方的責任邊界，讓市場的回歸市場，為行業正名，促進行業的高質量發展。